涉外民商事仲裁仲裁員的指定

涉外民商事仲裁中國

在中國，仲裁案件從訂有仲裁協(xié)議的當事人一方或雙方提出書面申請而開始。根據(jù)《仲裁程序暫行規(guī)則》，申請書除敘明申訴人的請求所根據(jù)的事實和證據(jù)外，并應就仲裁委員會委員名單中指定一名作為仲裁員，另一名由被訴人也就上述名單中指定，然后由這兩名仲裁員就上述名單指定第三名仲裁員，稱首席仲裁員。如對首席仲裁雖的指定不能達成協(xié)議，則由仲裁委員會主席代為指定。雙方當事人也可以通過協(xié)議就上述名單中指定一名獨任仲裁員，單獨審理爭端案件，但在實踐中，一般都由三人組成仲裁庭進行審理。

涉外民商事仲裁國際

國際上民商事案件的仲裁也多采取三人制。英國、美國則常采取獨任制。聯(lián)合國國際貿易法委員會在討論仲裁規(guī)則草案時，有些第三世界國家代表從節(jié)省外事人員費用的觀點出發(fā)，傾向于采取獨任制，有的還認為三人制下由當事人各自指定的仲裁員，事實上將成為他們各自聘請的律師，而不是仲裁員。另外一些國家則認為三人制符合國際上實際做法。最后決定“仲裁員的人數(shù)可以是一人或三人，如仲裁協(xié)議對此沒有規(guī)定，則應為三人?！?

在當事人不能指定所需仲裁員時，《聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會仲裁規(guī)則》和《亞洲及遠東經(jīng)濟委員會國際商事仲裁規(guī)則》都規(guī)定了當事人可在仲裁協(xié)議中選定一名“仲裁員指定者”?！堵?lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》也采納了這個辦法，并且進一步規(guī)定，如雙方當事人沒有商定“仲裁員指定者”，任何一方可請海牙常設仲裁法院秘書長選定“仲裁員指定者”。

涉外民商事仲裁中國

在中國,仲裁委員會不論是對外經(jīng)濟貿易仲裁委員會或海事仲裁委員會，根據(jù)雙方當事人訂定提請仲裁委員會解決爭端的書面協(xié)議，受理爭端案件。書面仲裁協(xié)議是指在合同內預先規(guī)定的或者爭端發(fā)生后特別訂定的協(xié)議，或其他函件中足以證明雙方同意提交仲裁的任何資料。

人民法院對訂有仲裁協(xié)議的這類爭端不予受理。仲裁委員會對其受理的案件，可以在仲裁程序開始前或開始后，隨時進行調解。但在調解過程中，經(jīng)過一定的合理時間，雙方不能取得一致意見或有一方不愿再繼續(xù)調解時，仲裁委員會應即按照仲裁程序迅速審理，作出裁決。調解絲毫不影響仲裁協(xié)議的有效性。

涉外民商事仲裁國際

在國際實踐中，涉外民商事案件的仲裁，可以有臨時仲裁和機構仲裁兩種形式。前者是指當事人直接將爭端交給自己協(xié)議決定的仲裁員。后者是指當事人通過一個常設仲裁機構,按照該機構的規(guī)則,并在該機構監(jiān)督下進行仲裁。中國現(xiàn)在實行的基本上是機構仲裁，即通過上述兩個仲裁委員會進行仲裁。這是因為有時當事人在合同內事先規(guī)定在北京上述仲裁委員會仲裁。而且，機構仲裁可以提供某些便利，因此當事人樂于接受。但這也不排除當事人簽訂協(xié)議，將爭端提交臨時仲裁。仲裁協(xié)議的內容，只要不違反國家的公共秩序，完全由當事人雙方協(xié)商訂定。

仲裁是中國解決對外經(jīng)濟、貿易和海事爭端的主要方法之一。中國國際貿易促進委員會在1956年和1959年先后成立對外貿易仲裁委員會和海事仲裁委員會，分別制訂了適用于這兩個委員會的《仲裁程序暫行規(guī)則》。為了適應中國對外經(jīng)濟貿易關系不斷發(fā)展的需要，1980年國務院決定將對外貿易仲裁委員會改組為對外經(jīng)濟貿易仲裁委員會。

委員會受理中外公司、商號或其他經(jīng)濟組織之間，由于經(jīng)濟合作和貿易往來中發(fā)生的爭端，包括一切由于中外合營企業(yè)、外國在華投資、中外銀行信貸所發(fā)生的爭端，由于對外貿易合同或者委托買賣合同所發(fā)生的爭端，由于有關商品的運輸、保險、保管、發(fā)送所發(fā)生的爭端，以及其他有關對外經(jīng)濟貿易業(yè)務所發(fā)生的爭端。海事仲裁委員會受理關于船舶海上救助的報酬的爭端，關于海上船舶碰撞所發(fā)生的爭端，關于船舶租賃業(yè)務、船舶代理業(yè)務和根據(jù)運輸合同、提單或者其他運輸文件而辦理的運輸業(yè)務、保險以及其他海事所發(fā)生的爭端。（見彩圖）

多數(shù)國家的法院對當事人間協(xié)議將爭端提交仲裁的案件,不予受理。但也有少數(shù)國家,特別是英國、美國以及某些采用英美法律制度的國家，長期以來認為當事人間的仲裁協(xié)議剝奪國家的司法管轄權,因此,違反“公共政策”而是無效的。后來英國、美國的法律逐步有條件地承認了當事人間仲裁協(xié)議的有效性。英國1950年《仲裁法》規(guī)定,仲裁案件中的法律問題應由法院來審理。這一規(guī)定雖經(jīng)1979年《仲裁法》修改，但新的《仲裁法》中仍規(guī)定，當事人對仲裁裁決中的法律問題可以向法院上訴。美國的法律也規(guī)定法院可以根據(jù)某些規(guī)定的理由撤銷仲裁裁決。根據(jù)丹麥法律，仲裁裁決作出后不能立即生效，而必須經(jīng)過法院審查，作為法院對此案件作出最終判決的根據(jù)。

關于民商事案件的仲裁制度，第一次世界大戰(zhàn)后發(fā)展較快。1923年，在國際聯(lián)盟倡議下，50多個國家和地區(qū)簽訂了《仲裁條款議定書》。最初商事仲裁還大體上局限于歐、美西方國家。隨著國際上貿易交往增多，爭端有待迅速、合理解決，第三世界國家也逐漸廣泛采用。

這主要是因為當事人可以比較及時地、方便地、經(jīng)濟地解決日益增多的糾紛。既不需要出庭受審，化用較多金錢和時間，又不致引起對方的反感，使被訴人認為是對他“不友好”的行為。而且仲裁員中有自己指定的、可信其具有專業(yè)知識的人，還可以盡量爭取在本國或本地區(qū)解決爭端。

為保全當事人的權益，使仲裁所涉及的標的物或其他有關利益保持現(xiàn)存狀態(tài)，以供將來有效的執(zhí)行，仲裁委員會主席可依一方當事人的申請，就對方當事人有關的物資、產(chǎn)權等，決定臨時措施。在采取上述保全措施時，仲裁委員會主席必須首先確定該委員會有權受理這個案件，并應規(guī)定為保全所必要的數(shù)額和方式，不應超過合理的限度。

根據(jù)設在巴黎的國際商會的仲裁規(guī)則，仲裁當事人的任何一方，可隨時向法院聲請采取臨時措施。《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》規(guī)定，當事人可向仲裁庭聲請，也可向當?shù)胤ㄔ郝曊堊鞒鲞@種臨時措施。

仲裁委員會有權要求當事人在審理前就有關問題提出書面說明。審理時，當事人可由代理人代表出庭。外國公民也可充當代理人。仲裁庭審理案件，一般公開進行，除非當事人提出相反要求，并經(jīng)仲裁庭決定同意。當事人對于其實質性請求或者抗辯所根據(jù)的事實，應各提出證據(jù)。仲裁庭認為必要時，可以主動進行調查或者搜集證據(jù)。仲裁庭為了了解專門問題或習慣，可以咨詢專家。仲裁庭開庭時，如果一方當事人或其代理人不出席，可依他方申請，進行審理或裁決。仲裁庭以合議方式進行審理時，裁決由多數(shù)決定。仲裁庭根據(jù)當事人間的合同內容并依照中國有關法律規(guī)定，參照國際上通行的慣例和行業(yè)上適用的條款，作出裁決。裁決書應附具理由，為終局裁決，對當事人發(fā)生拘束力，敗訴的一方如不履行，他方可向人民法院申請執(zhí)行。

在國外，英美法國家重視庭訊，主張開庭時應由當事人和證人對質；歐洲大陸國家和第三世界國家傾向于審查書面證據(jù)?！堵?lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會仲裁規(guī)則》規(guī)定,如雙方當事人同意，仲裁員有權不進行口頭審理,根據(jù)書面證據(jù)作出裁決?！秮喼藜斑h東經(jīng)濟委員會國際商事仲裁規(guī)則》規(guī)定，仲裁員通常根據(jù)文件進行仲裁，除非雙方當事人同意或仲裁員認為有必要時才進行口頭審理?！堵?lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》則規(guī)定，仲裁庭可以用它認為適合的方式進行仲裁；如有任何一方要求開庭,仲裁庭必須開庭聽取證言或口頭辯論,訊問證人的方式由仲裁庭決定。有些第三世界國家代表在討論《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》草案時指出，國際商業(yè)往來，通常都有文件單據(jù)，要求相隔遙遠的雙方當事人、律師、證人等出庭，實際上是對經(jīng)濟力量較強的一方有利，還可能被用來拖延仲裁程序。關于仲裁適用的法律問題，一般做法是以當事人在合同或仲裁協(xié)議中所指定的法律為準據(jù)法（見契約的準據(jù)法），如果沒有指定，仲裁員可依仲裁地的法律抵觸規(guī)則來確定。裁決書一般都要求附具理由，英國、美國習慣上可不附理由。聯(lián)合國國際貿易法委員會規(guī)定，除非當事人間另有規(guī)定，裁決必須說明理由。裁決在大多數(shù)國家是終局的，不得上訴，可向法院申請執(zhí)行，但也有規(guī)定可以向上訴仲裁庭或上訴法院上訴，或向法院申請撤銷。

自1961～1978年，先后在巴黎、鹿特丹、威尼斯、莫斯科、馬德里、墨西哥城舉行過6次國際仲裁大會,討論如何加強仲裁在國際貿易中的作用問題。1972年國際仲裁大會在莫斯科舉行第 4次會議后，成立了國際商事仲裁委員會，作為一個民間性組織，從事調查研究、交換資料、籌備召開國際仲裁大會等工作，以促進國際商事仲裁的聯(lián)系。在聯(lián)合國范圍內，聯(lián)合國國際貿易法委員會從1973年起，重點討論統(tǒng)一仲裁規(guī)則的制訂問題。聯(lián)合國秘書處并約請國際商事仲裁委員會的專家參加《仲裁規(guī)則》的起草工作。該規(guī)則的草案，于1976年經(jīng)聯(lián)合國國際貿易法委員會通過后，同年12月15日被聯(lián)合國大會正式接受?！吨俨靡?guī)則》共41條，分4節(jié)：第1節(jié)緒論，第2節(jié)仲裁庭的組成，第3節(jié)仲裁程序，第4節(jié)裁決。

1972年國際仲裁大會在莫斯科舉行的會議上，討論了“仲裁與國際工業(yè)、科學和技術發(fā)展合作”問題。在通過的決議中說：仲裁不僅對解決傳統(tǒng)的國際貿易爭端可起作用，而且對解決有關工業(yè)、科學和技術發(fā)展的國際商業(yè)合同所發(fā)生的爭端也可起作用。1976年國際仲裁大會在維也納舉行的期中會議上，也討論了“仲裁與專利、商標和其他工業(yè)產(chǎn)權的轉讓”問題。1978年在墨西哥城舉行的國際仲裁大會，再次討論過這一問題。蘇聯(lián)和東歐國家組成的經(jīng)濟互助委員會，曾于1972年簽訂了《關于仲裁解決的經(jīng)濟、科學和技術合作而引起的民事爭端公約》，并對其他國家開放簽字。按照該公約的規(guī)定，這種爭端將提交被告所在國或雙方同意的第三國的商會仲裁。

國際上常設的仲裁機構,有世界性的,也有區(qū)域性的；有行業(yè)性的，也有跨行業(yè)的。經(jīng)常被提到的有倫敦仲裁院、勞埃德委員會、巴黎國際商會仲裁院、美國仲裁協(xié)會、日本商事仲裁協(xié)會、斯德哥爾摩商會仲裁院、蘇黎世商會仲裁院等。這些常設仲裁機構都有各自的仲裁規(guī)則。

此外，歐洲經(jīng)濟委員會仲裁規(guī)則、亞洲及遠東經(jīng)濟委員會仲裁規(guī)則以及前面提到的聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則，都可供當事人選擇應用。隨著國際仲裁業(yè)務的發(fā)展,仲裁機構之間的業(yè)務聯(lián)系,包括交換資料、交流經(jīng)驗、相互協(xié)助調查處理案件等，也將逐漸增多。

中國仲裁法雖然采用了雙軌制，但有關國際仲裁的規(guī)定太過簡單，且視角單一。首先，仲裁法第七章的標題應改為“國際仲裁的特別規(guī)定”。通常認為，廣義的“國際”一詞涵蓋“涉外”，但“涉外”一詞無論如何不等于“國際”，喜用“涉外”似乎也是改革開放以來立法領域的中國特色。而其他國家的仲裁法在規(guī)定國際仲裁事項時，鮮有使用“涉外仲裁”這一術語。仲裁法僅提及“涉外”仲裁，使得中國的仲裁制度似乎國別性太強，不利于中國國際商事仲裁制度的國際化。其次，關于國際事項的仲裁裁決的執(zhí)行或撤銷的審查條件，應增加公共秩序保留條款。也就是說，仲裁法在此點上應全面準用1991年民事訴訟法第二百六十一條的規(guī)定，而不僅僅是準用該條的第一款。在國際私法上，弱化公共秩序條款的作用是近年來較明顯的勢頭，但這并不等于應該完全放棄公共秩序這道安全閥，1994年仲裁法第七十、七十一條在此點上存在漏洞。

1、中國的涉外經(jīng)濟仲裁機構。

中國國際商會（即貿促會）組織設立涉外仲裁委員會，包括：中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會、中國海事仲裁委員會。

2、外國的常設國際商事仲裁機構。

1、仲裁機構所解決的是涉外經(jīng)濟糾紛；

2、仲裁機構必須以當事人的仲裁協(xié)議為依據(jù)受理案件；

3、仲裁機構的裁決具有強制力，當事人一方或雙方不得向法院或其他任何機構提出變更的要求。