強制招標

《中華人民共和國招標投標法》第三條：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部

門制訂，報國務(wù)院批準。

法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

基于資金來源和項目性質(zhì)方面的考慮，法律將強制招標的項目界定為以下幾項：

第一，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目。

這是針對項目性質(zhì)作出的規(guī)定。通常來說，所謂基礎(chǔ)設(shè)施，是指為國民經(jīng)濟生產(chǎn)過程提供基本條件，可分為生產(chǎn)性基礎(chǔ)設(shè)施和社會性基礎(chǔ)設(shè)施。前者指直接為國民經(jīng)濟生產(chǎn)過程提供的設(shè)施，后者指間接為國民經(jīng)濟生產(chǎn)過程提供的設(shè)施?；A(chǔ)設(shè)施通常包括能源、交通運輸、郵電通訊、水利、城市設(shè)施、環(huán)境與資源保護設(shè)施等。所謂公用事業(yè)，是指為適應(yīng)生產(chǎn)和生活需要而提供的具有公共　用途的服務(wù)，如供水、供電、供熱、供氣、科技、教育、文化、體育、衛(wèi)生、社會福利等。從世界各國的情況看，由于大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目投資金額大、建設(shè)周期長，基本上以國家投資為主，特別是公用事業(yè)項目，國家投資更是占了絕對比重。從項目性質(zhì)上說，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目大多關(guān)系社會公共利益和公眾安全，為了保證項目質(zhì)量，保護公民的生命財產(chǎn)安全，各國政府普遍要求　制定了相關(guān)的法律。即使是私人投資于這些領(lǐng)域，也不例外。

第二，全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。

這是針對資金來源做出的規(guī)定。國有資金，是指國家財政性資金（包括預(yù)算內(nèi)資金和預(yù)算外資金），國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位的自有資金。其中，國有企業(yè)是指人民所有制企業(yè)、國有獨資公司及國有控股企業(yè)，國有控股企業(yè)包括國有資本占企業(yè)資本總額50%以上的企業(yè)以及雖不足50%，但國有資產(chǎn)投資者實質(zhì)上擁有控制權(quán)的企業(yè)。全部健全有資金投資的項目，是指一切使用國有資金（不論其在總投資中所占比例大小）進行的建設(shè)項目。國家融資的建設(shè)項目，是指使用國家通過對內(nèi)履行政府債券或向外國政府及國際多刺機構(gòu)舉借主權(quán)外債所籌資金進行的建設(shè)項目。這些以國家信用為擔保籌集，由政府統(tǒng)一籌措、安排、使用、償還的資金也應(yīng)視為國有資金。

第三，使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

如前所述，這類項目必須招標，是世界銀行等國際多金融組織和外國政府所普遍要求的。我國在與這些國際組織或外國政府簽訂的雙邊協(xié)議中，也對這一要求給予了認可。另外，這些貸款大多屬于國家的主權(quán)債務(wù)，由政府統(tǒng)借統(tǒng)還，在性質(zhì)上應(yīng)視同為國有資金投資。從我國的情況看，使用國際組織或外國政府貸款進行的項目主要有世界銀行、亞洲開發(fā)銀行、日本海外經(jīng)濟協(xié)力基金等，基本上用于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目?；谏鲜鲈?，《招標投標法》將這類項目列入強制招標的范圍 。

需要指出的是，上述三類項目只是一個大的、概括的范圍。項目的具體范圍和規(guī)模標準，即投資額多大的項目需要招標，何種性質(zhì)的工程需要招標，采購額多大的設(shè)備、材料需要招標，什么品種上的設(shè)備、材料需要招標，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準后發(fā)文公布施行。

第四，法律或者國務(wù)院規(guī)定的其他必須招標的項目。

隨著招標投標制度的逐步建立和推行，我國實行招投標的領(lǐng)域不斷拓寬，強制招標的范圍還將根據(jù)實際需要進行調(diào)整。因此，除《招標投標法》外，其他法律和國務(wù)院對必須招標的項目有規(guī)定的，也應(yīng)納入強制招標的范圍。

從各國的情況看，由于政府及公共部門的資金主要來源于稅收，提高資金的使用效率是納稅人對政府和公共部門提出的必然要求。因此，這些國家在政府采購領(lǐng)域、公共投資領(lǐng)域普遍推行招標投標制，要求政府投資項目、私人投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目必須實行競爭性招標，否則得不到財政資金的支持或?qū)徟块T的批準。

工程強制招標法律制度研究內(nèi)容簡介

在實踐性和理論意義上，工程強制招標制度，是政府實現(xiàn)經(jīng)濟和社會政策目標的重要抓手和制度工具。對工程強制招標制度進行研究，不但在政治經(jīng)濟學(xué)上涉及“政府”與“市場”的劃分，而且在法學(xué)上涉及“公法”與“私法”的邊界，在社會學(xué)上涉及到“科學(xué)發(fā)展觀”等價值觀念的落實。

張馬林編著的《工程強制招標法律制度研究》從理論定位、項目范圍、規(guī)模標準、工程活動、方式選擇、責任規(guī)制的全階段，對工程強制招標法律制度進行了扎實研究，兼具理論研究和實務(wù)指導(dǎo)的雙重意義。

工程強制招標法律制度研究作者簡介

張馬林，法學(xué)博士，土木工程博士后，中國法學(xué)會會員，民主黨派，兼職律師，現(xiàn)任職于東南大學(xué)法學(xué)院。

緒論

第一章工程強制招標的概念分析和法制框架檢討

第一節(jié)工程強制招標的理論詮釋

一、工程招投標的技術(shù)內(nèi)涵

二、工程強制招標的理論界定

三、工程強制招標的工具理性

第二節(jié)工程強制招標法制框架的現(xiàn)有朦朧邊界

一、抽象限定：止步于“原則”的法律與行政法規(guī)

二、分割限定：行業(yè)部委和地方政府在規(guī)章層面的無奈博弈

三、事后限定：囿于事后評價的司法解釋

四、差異限定：差別性明顯的地方規(guī)定

第二章工程強制招標的理論邊界：契約自由與政府管制

第一節(jié)工程契約自由主導(dǎo)

一、契約自由的理論溯源

二、契約自由與經(jīng)濟自由：價值呼應(yīng)及區(qū)分

三、契約自由的憲政歸納

四、契約自由的工程法演繹

第二節(jié)工程政府管制補位

一、管制必要性：工程市場的外部性和市場失靈

二、管制正當性：基于公共利益保護的契約正義

三、管制邊界：控制的原則與方法

第三節(jié)工程強制招標的正當性

一、對公共資金的監(jiān)管

二、對公共利益的保障

三、對競爭的引入和規(guī)范

四、強制招標與契約自由的辯證關(guān)系

第三章工程強制招標的項目性質(zhì)限定

第一節(jié)公共工程項目的構(gòu)成

第二節(jié)公共利益項目的限定

一、公共利益之考辨

二、公共利益項目的外延限定

三、公共利益項目限定的方法論反思

第三節(jié)公共資金項目的限定

一、國有資金投資項目的構(gòu)成

二、國家融資項目與國際資金項目的外延

三、公共資金的比例區(qū)分限定

第四節(jié)公私協(xié)力項目的限定

一、PPP模式的理論基礎(chǔ)

二、PPP工具功能及法律關(guān)系定性

三、PPP實踐問題和解決方案

第四章工程強制招標的規(guī)模標準和工程活動限定

第一節(jié)工程強制招標項目的規(guī)模標準限定

一、強制招標限額的國際規(guī)制

二、我國強制招標規(guī)模標準問題檢視

三、固定金額規(guī)范的函數(shù)機制建構(gòu)

第二節(jié)工程強制招標項目的工程活動類別限定

一、多層次的工程內(nèi)涵

二、工程項目與工程活動的類型化

三、強制招標的工程活動類別確定標準

第三節(jié)工程強制招標項目的認定和豁免

一、工程強制招標項目認定程序的建構(gòu)

二、工程強制招標豁免及其條件限定

第五章工程強制招標的方式選擇和程序優(yōu)化

第一節(jié)工程強制招標的方式限定及選擇原則

一、原則性的方式限定：公開招標

二、例外的強制方式：邀請招標

三、強制招標方式之下的招標方法

四、公開招標與邀請招標的方式選擇

第二節(jié)強制招標采購方式與其他采購方式的適用條件區(qū)分

一、與競爭性談判

二、與單一來源方式采購

三、與詢價采購

四、對招標方式的功能性反思

第三節(jié)工程強制招標的程序優(yōu)化

一、方式的優(yōu)化：電子招投標

二、強制的延伸：履約階段的標后監(jiān)管

三、慣例的固定：文本的標準化

第六章工程強制招標的責任規(guī)制與完善

第一節(jié)違法行為的形態(tài)識別與公法責任規(guī)制

一、脫法的規(guī)避招標

二、通謀虛偽表示的串通招投標

三、強制的責任強度：公法上的責任規(guī)制

第二節(jié)強制招標對契約效力之效果

一、工程合同及其效力層次

二、合同無效的一般與特殊違法依據(jù)

三、工程合同無效認定的折中程序

第三節(jié)無效工程契約的造價請求權(quán)

一、請求權(quán)的歸屬與競合

二、折價補償：從原則到規(guī)則的適用

三、造價請求權(quán)標準的確定

結(jié)語

參考文獻

作者發(fā)表的論文和取得的學(xué)術(shù)成果

后記2100433B