“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)

昌平區(qū)“四荒”地租賃管理辦法

第一條 為加強本區(qū)“四荒”地租賃管理，保護(hù)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國土地承包法》、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源工作的通知》（國辦發(fā)〔1999〕102號）、《北京市昌平區(qū)人民政府關(guān)于加快城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程加強農(nóng)村集體土地出租和使用管理的意見》（昌政發(fā)〔2010〕21號）等有關(guān)法律和政策性文件規(guī)定，結(jié)合昌平區(qū)實際情況，制定本辦法。

第二條 本辦法所稱“四荒”地是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有的、未利用的荒山、荒溝、荒丘、荒灘。

本區(qū)行政區(qū)域內(nèi)集體所有的“四荒”地使用權(quán)租賃均適用本辦法；國有“四荒”地的使用權(quán)租賃按法律、法規(guī)相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。嚴(yán)禁將現(xiàn)有林地、撂荒地、因盜采砂石形成的沙坑等地以“四荒”地名義租賃。

第三條 區(qū)農(nóng)委、區(qū)山區(qū)辦作為“四荒”地租賃管理的行政主管機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)對本辦法的實施情況進(jìn)行監(jiān)督檢查；區(qū)經(jīng)管站負(fù)責(zé)對“四荒”地租賃的合同文本進(jìn)行審核；國土昌平分局負(fù)責(zé)“四荒”地的界定工作。

各鎮(zhèn)政府負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)的“四荒”地租賃情況進(jìn)行監(jiān)督。

第四條 “四荒”地租賃必須堅持公開、公平、公正和自愿的原則。租賃雙方當(dāng)事人必須遵守有關(guān)法律、法規(guī)。

第五條 “四荒”地租賃開發(fā)，應(yīng)當(dāng)兼顧國家、集體、個人三者利益，按照經(jīng)濟(jì)效益、生態(tài)效益、社會效益相結(jié)合的原則，因地制宜，綜合治理，山、水、林、田、路統(tǒng)一規(guī)劃，科學(xué)開發(fā)。

“四荒”地租賃開發(fā)主要用于林果業(yè)、種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)的開發(fā)和經(jīng)營，嚴(yán)禁將“四荒”租賃土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；“四荒”租賃土地中涉及非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，必須嚴(yán)格按照建設(shè)用地審批程序進(jìn)行審批后方可進(jìn)行。

第六條 “四荒”地可以直接通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式實行租賃經(jīng)營，也可以將“四荒”地經(jīng)營權(quán)折股分給本村集體經(jīng)濟(jì)組織成員后，再實行租賃經(jīng)營或者股份合作經(jīng)營。在同等條件下，本村集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先承租權(quán)。

租賃“四荒”地應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，保護(hù)生態(tài)環(huán)境，防止水土流失，不得影響防洪工作。

第七條 凡是有開發(fā)能力的單位和個人都可以依照本辦法承租“四荒”地（不包括地下資源、埋藏物和公用農(nóng)田水利設(shè)施）。承租期限最長不得超過50年。

第八條 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織租賃“四荒”地，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行申報、審查、審核、民主決策、公開、雙方簽字蓋章、加蓋“鎮(zhèn)農(nóng)村集體出租土地合同專用章”等程序。

由本村集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個人承租的，應(yīng)當(dāng)對承租方的資信情況和經(jīng)營能力進(jìn)行審查后，再簽訂租賃合同。

第九條 通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得“四荒”地承租權(quán)的，經(jīng)出租方許可，承租方可以依法采取轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)。

將承租的“四荒”地進(jìn)行流轉(zhuǎn)的，必須遵守昌平區(qū)出租土地流轉(zhuǎn)的相關(guān)規(guī)定。

第十條 通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式租賃的“四荒”地，承租人死亡，其應(yīng)得的承租收益，依照繼承法的規(guī)定繼承；在承租期內(nèi)，其法定繼承人可以繼續(xù)承租。

第十一條 租賃合同應(yīng)當(dāng)具備以下主要條款：“四荒”地的位置、面積，用途，租賃期限和開發(fā)期限，出租前和合同期滿后地上物的處置，租金及其交付方式，雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，違約責(zé)任，合同糾紛的解決辦法，雙方當(dāng)事人協(xié)議的其他事項等。

第十二條 “四荒”地使用權(quán)租賃審批程序：

（一）由村集體經(jīng)濟(jì)組織向鎮(zhèn)政府申報，鎮(zhèn)政府負(fù)責(zé)審查承租方所有的資質(zhì)材料，審查合格后，向區(qū)農(nóng)村集體土地出租和使用管理聯(lián)席會議辦公室提交申請報告，并附以開發(fā)實施方案、租賃協(xié)議及四至圖等；申請報告應(yīng)當(dāng)說明“四荒”地具體位置、面積、租賃年限、承租方名稱、租金總額、支付方式、開發(fā)方向等內(nèi)容。

（二）區(qū)農(nóng)村集體土地出租和使用管理聯(lián)席會辦公室接到申請報告后，負(fù)責(zé)審查并組織現(xiàn)場勘查，確認(rèn)屬于“四荒”地租賃范圍后，報請區(qū)農(nóng)村集體土地出租和使用管理聯(lián)席會議審核；審核通過后，出具審核意見，反饋到申報的鎮(zhèn)政府，鎮(zhèn)政府再履行審批手續(xù)，并辦理其它有關(guān)事宜。

（三）“四荒”地租賃合同中應(yīng)當(dāng)約定：合同須經(jīng)區(qū)農(nóng)村集體土地出租和管理聯(lián)席會議審核，未經(jīng)區(qū)農(nóng)村集體土地出租和管理聯(lián)席會議審核的“四荒”地租賃合同，視為無效合同。

對以欺詐、弄虛作假、惡意串通等手段不按審批程序簽訂合同的，依法追究相關(guān)責(zé)任人的行政和法律責(zé)任。

第十三條 在合同約定的期限內(nèi)，承租方未開發(fā)或未完全開發(fā)“四荒”地的，出租方有權(quán)根據(jù)合同約定收回租賃權(quán)。

第十四條 “四荒”地租賃涉及的其它有關(guān)事宜，按照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定執(zhí)行。

第十五條 本辦法執(zhí)行中的具體問題，由區(qū)農(nóng)委負(fù)責(zé)解釋。

第十六條 本辦法自發(fā)布之日起施行。原《昌平縣人民政府印發(fā)〈關(guān)于“四荒”使用權(quán)租賃的暫行規(guī)定〉的通知》（昌政發(fā)〔1995〕33號）、《昌平縣人民政府關(guān)于印發(fā)山區(qū)四荒租賃實施管理辦法的通知》（昌政發(fā)〔1999〕45號）、《北京市昌平區(qū)人民政府關(guān)于對〈昌平縣人民政府關(guān)于“四荒”使用權(quán)租賃的暫行規(guī)定〉和〈昌平縣山區(qū)四荒租賃實施管理辦法〉的修改決定》（昌政發(fā)〔2003〕6號）同時廢止。

關(guān)于土地經(jīng)營權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)之間的區(qū)別，主要內(nèi)容如下：

在權(quán)利主體上，土地經(jīng)營權(quán)人是市場主體，沒有身份限制，而土地承包經(jīng)營權(quán)人在“三權(quán)分置”所引起的體系效應(yīng)之下，僅限于本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，具有身份屬性；在權(quán)利設(shè)定依據(jù)上，土地經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生于“土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同”（派生于土地承包經(jīng)營權(quán)之時）或“承包合同”（派生于土地所有權(quán)之時），而土地承包經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生于“土地承包經(jīng)營權(quán)合同”（《民法典》）或“承包合同”（《農(nóng)村土地承包法》）。由此可見，土地承包經(jīng)營權(quán)是承包農(nóng)戶就其承包經(jīng)營的農(nóng)村土地所享有的權(quán)利，具有身份性，“人人有份”，體現(xiàn)福利性和保障性，處分較受限制；但土地經(jīng)營權(quán)是經(jīng)營主體（市場主體）就承包農(nóng)戶承包經(jīng)營的或集體經(jīng)濟(jì)組織未予發(fā)包的農(nóng)村土地所享有的權(quán)利，是一種市場化的權(quán)利，無論其取得還是處分，均取決于當(dāng)事人之間的約定，法律上不作強行限制。

案例：郭某與鄭某土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛上訴案

土地承包經(jīng)營權(quán)案情介紹

【裁判要旨】土地承包經(jīng)營權(quán)互換合同是土地承包經(jīng)營權(quán)的交換。互換行為沒有辦理變更登記手續(xù)，只是不能對抗善意第三人，合同對互換雙方仍然具有約束力?；Q合同與轉(zhuǎn)讓合同非常相似，互換一方不能以沒有明確約定期限為由，隨時主張解除互換合同。

【案號】（2006）新民權(quán)初字第41號二審：（2007）沈民（3）合終字第111號

【案情】

原告：郭某

被告：鄭某

1998年，原告以家庭承包方式從某鎮(zhèn)XX村民委員會承包土地14.7畝。2001年，原、被告雙方達(dá)成口頭協(xié)議，原告用其承包地中的9.2畝與被告以家庭承包方式承包的土地進(jìn)行了互換。互換后被告在地里打了機(jī)井。2005年11月，某鎮(zhèn)XX村民委員會向原告發(fā)放了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證，此證所標(biāo)注的地塊仍為原告于1998年承包時載明的地塊。后因原告農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證記載的土地被部分征用，而被告領(lǐng)取了發(fā)放的土地補償費，原告遂訴訟至遼寧省新民市人民法院，請求法院依法確認(rèn)原、被告達(dá)成的口頭換地合同無效；確認(rèn)原告對爭議地塊享有承包經(jīng)營權(quán)；訴訟費用及其它費用由被告承擔(dān)。

土地承包經(jīng)營權(quán)裁判結(jié)果

遼寧省新民市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：本案原、被告均系某鎮(zhèn)XX村村民，是XX村集體所有土地的承包者之一。1998年，原、被告均依法從發(fā)包方XX村委會取得了各自按人口應(yīng)分得土地的承包經(jīng)營權(quán)。根據(jù)我國農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，承包方依法享有承包地使用、收益和流轉(zhuǎn)的權(quán)利，可以自主決定自己的土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的方式。本案中原、被告對自己承包土地的流轉(zhuǎn)是完全自愿的行為，流轉(zhuǎn)后對雙方的生產(chǎn)經(jīng)營更為有利，這種流轉(zhuǎn)并未違反法律規(guī)定或者損害國家、集體或他人的利益。而且，流轉(zhuǎn)后原告并未對被告處置該土地（打井等）提出過任何異議，故可視為其土地互換的期限應(yīng)是二輪土地承包的法定期限。因此，根據(jù)民法理論的公平原則及土地承包法的相關(guān)規(guī)定，原、被告互換土地的合同有效，對原告的訴訟請求不予支持。原告主張是臨時換地，但不能提供合法有效的證據(jù)，且被告在該地塊打井時，原告并未予以制止，說明在與被告互換家庭承包地后，原告事實上已經(jīng)放棄了對該地塊所享有的權(quán)利，故對原告臨時互換承包地塊的主張不予支持。綜上所述，依照農(nóng)村土地承包法第十六、三十二、三十三、三十四條之規(guī)定，判決：駁回原告郭某的訴訟請求。

宣判后，原告郭某不服一審判決，向沈陽市中級人民法院提起上訴，請求撤銷原審判決。其主要理由為：原、被告私下將原告擁有的土地承包經(jīng)營權(quán)證中的9.2畝土地進(jìn)行了臨時調(diào)換，而不是農(nóng)村土地承包法中規(guī)定的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中的互換，也沒有按農(nóng)村土地承包法中規(guī)定的互換方式流轉(zhuǎn)的相關(guān)法律程序辦理有關(guān)手續(xù)，其有權(quán)收回9.2畝土地，請求人民法院依法確認(rèn)上訴人對上述9.2畝土地享有承包經(jīng)營權(quán)。

遼寧省沈陽市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：雙方當(dāng)事人口頭約定互換家庭承包土地不違反法律、法規(guī)，亦不損害他人的權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定互換合同有效。關(guān)于在互換合同有效前提下，未約定期限，一方可否隨時主張收回土地的問題，互換行為雖然未進(jìn)行變更登記，但對當(dāng)事人仍有約束力，不能對抗善意第三人。當(dāng)事人之間的互換行為除明確約定期限外，應(yīng)認(rèn)定為整個剩余承包經(jīng)營權(quán)期間，不能參照合同法第二百三十二條不定期租賃的相關(guān)規(guī)定處理。最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第17條僅規(guī)定了轉(zhuǎn)包、出租地流轉(zhuǎn)期限沒有約定或約定不明的參照合同法第二百三十二條規(guī)定處理。綜上，當(dāng)事人不能基于沒有約定期限的土地承包經(jīng)營權(quán)互換協(xié)議而主張隨時解除互換合同，依據(jù)民事訴訟法第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判。

土地承包經(jīng)營權(quán)案件評析

土地承包經(jīng)營權(quán)互換合同糾紛，往往是在雙方當(dāng)事人已對土地互換達(dá)成了協(xié)議且已實際履行，多因一方土地被征用，為得到征地補償費而提起訴訟，要求換回原承包地以恢復(fù)原狀。對該類案件的處理，有人認(rèn)為，如果雙方?jīng)]有明確約定互換期限，就應(yīng)按照最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱解釋）第17條的規(guī)定，當(dāng)事人對轉(zhuǎn)包、出租地流轉(zhuǎn)期限沒有約定或者約定不明的，參照合同法第二百三十二條規(guī)定處理。即將其視為不定期的互換，當(dāng)事人可以隨時解除合同。專家認(rèn)為，這種觀點是不妥當(dāng)?shù)?。正確審理該類案件的前提是對互換合同的性質(zhì)及效力作出正確的認(rèn)定。

1、互換合同性質(zhì)的認(rèn)定。土地承包經(jīng)營權(quán)互換的前提是：在以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)的兩個承包人之間進(jìn)行。承包人雖然喪失了自己土地的承包經(jīng)營權(quán)，但同時取得了對方承包人土地的承包經(jīng)營權(quán)?；Q是一種較為普遍的土地承包經(jīng)營權(quán)小規(guī)模流轉(zhuǎn)的形式?；Q屬于承包經(jīng)營權(quán)的相互轉(zhuǎn)讓，涉及互換雙方原承包經(jīng)營合同標(biāo)的和承包關(guān)系的變更?；Q合同與轉(zhuǎn)讓合同非常相似，都是轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)的合同，不同之處在于轉(zhuǎn)讓合同是土地承包經(jīng)營權(quán)與價金的交換，受讓方需向轉(zhuǎn)讓方支付價金，而互換合同是標(biāo)的物的交換，無須價金的支付。實際生活中有附條件補足價金的互換，即不等價互換后，尚有差額，差方可以金錢補足。所以，互換合同與轉(zhuǎn)包、出租合同是存在根本差異的，不能依據(jù)解釋第17條的規(guī)定處理。解釋第17條關(guān)于不定期的規(guī)定只能適用于轉(zhuǎn)包、出租這兩種流轉(zhuǎn)合同糾紛的處理。

互換無需經(jīng)發(fā)包方同意，法律之所以沒有對互換合同做出與轉(zhuǎn)讓合同類似的限制，是因為互換合同當(dāng)事人并沒有失去土地承包經(jīng)營權(quán)，只是交換了土地承包經(jīng)營權(quán)，其并不會因此失去基本生活保障，做此限制沒有必要，不會對社會穩(wěn)定造成影響。

2、互換合同效力的認(rèn)定。農(nóng)村土地承包法第三十八條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。該項規(guī)定是對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)公示的限制。第四十條規(guī)定，承包方之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織的土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行互換。解釋第14條規(guī)定，承包方依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)包方僅以該土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同未報其備案為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持。

就土地權(quán)屬發(fā)生變更，世界各國的相關(guān)制度大體上分為登記要件主義、地券交付主義、登記對抗主義三類。從上述規(guī)定可以看出，我國土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)屬變更采取的是登記對抗主義。即：土地權(quán)利的變動依當(dāng)事人的意思表示而產(chǎn)生法律效力，交易完成，土地權(quán)利即發(fā)生轉(zhuǎn)移，當(dāng)事人可以登記，也可以不登記，但不登記的，其權(quán)利不得對抗善意第三人。日本、法國等國家也采用這種制度。

登記的主要目的在于將土地承包經(jīng)營權(quán)變動的事實予以公示，使他人明確土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利人。登記制度是不動產(chǎn)物權(quán)制度的基石，具有極其重要的意義，即不登記不得對抗善意第三人。在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中，當(dāng)事人簽訂土地承包經(jīng)營權(quán)的互換合同，除具備法定無效情形外，該合同即發(fā)生法律效力，不強制當(dāng)事人登記。這樣規(guī)定，是因為農(nóng)民承包的是本集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地，承包方案是經(jīng)村民會議通過的，聚集而居的農(nóng)戶對于自己和本集體經(jīng)濟(jì)組織其他農(nóng)戶的承包地塊情況是清楚的，實際上已經(jīng)起到公示作用。因此，將登記的決定權(quán)交給土地承包人，不登記將產(chǎn)生不利于土地承包經(jīng)營權(quán)受讓人的法律后果。

互換雙方當(dāng)事人簽訂合同后，可自愿進(jìn)行登記并與發(fā)包方變更原土地承包合同。未登記的，其法律后果是：不得對抗善意第三人。就是說，土地互換后，當(dāng)事人進(jìn)行登記的，登記的法律效力是可以對抗第三人；當(dāng)事人未經(jīng)登記的，其土地承包經(jīng)營權(quán)不能對抗善意第三人，但并不產(chǎn)生導(dǎo)致互換合同無效的法律后果。善意第三人是指不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)將土地承包經(jīng)營權(quán)與他人互換，而與轉(zhuǎn)讓人交易并支付了價款，進(jìn)行了土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記的第三人。

本案雙方當(dāng)事人之間達(dá)成的是土地承包經(jīng)營權(quán)互換合同?；Q的實質(zhì)應(yīng)是承包經(jīng)營權(quán)的相互轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人之間的互換行為除明確約定期限外，應(yīng)認(rèn)定為整個承包經(jīng)營權(quán)期間，不能參照合同法第二百三十二條不定期租賃處理。故本案上訴人提出雙方?jīng)]有約定明確期限，是臨時調(diào)換，要求返還土地的訴訟請求是不能成立的。關(guān)于互換合同的效力問題，我國法律對土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)屬發(fā)生變更采取的是登記對抗主義，本案雙方當(dāng)事人的互換行為雖然沒有按照農(nóng)村土地承包法第三十八條規(guī)定辦理變更登記手續(xù)，但對互換雙方仍然具有約束力，只是不能對抗善意第三人。（文/姜梅；田麗 作者單位：遼寧省沈陽市中級人民法院）