“四荒”土地承包經(jīng)營權簡介

昌平區(qū)“四荒”地租賃管理辦法

第一條 為加強本區(qū)“四荒”地租賃管理，保護農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民權益，根據(jù)《中華人民共和國土地承包法》、《國務院辦公廳關于進一步做好治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源工作的通知》（國辦發(fā)〔1999〕102號）、《北京市昌平區(qū)人民政府關于加快城鄉(xiāng)一體化進程加強農(nóng)村集體土地出租和使用管理的意見》（昌政發(fā)〔2010〕21號）等有關法律和政策性文件規(guī)定，結合昌平區(qū)實際情況，制定本辦法。

第二條 本辦法所稱“四荒”地是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有的、未利用的荒山、荒溝、荒丘、荒灘。

本區(qū)行政區(qū)域內(nèi)集體所有的“四荒”地使用權租賃均適用本辦法；國有“四荒”地的使用權租賃按法律、法規(guī)相關規(guī)定執(zhí)行。嚴禁將現(xiàn)有林地、撂荒地、因盜采砂石形成的沙坑等地以“四荒”地名義租賃。

第三條 區(qū)農(nóng)委、區(qū)山區(qū)辦作為“四荒”地租賃管理的行政主管機關，負責對本辦法的實施情況進行監(jiān)督檢查；區(qū)經(jīng)管站負責對“四荒”地租賃的合同文本進行審核；國土昌平分局負責“四荒”地的界定工作。

各鎮(zhèn)政府負責對本行政區(qū)域內(nèi)的“四荒”地租賃情況進行監(jiān)督。

第四條 “四荒”地租賃必須堅持公開、公平、公正和自愿的原則。租賃雙方當事人必須遵守有關法律、法規(guī)。

第五條 “四荒”地租賃開發(fā)，應當兼顧國家、集體、個人三者利益，按照經(jīng)濟效益、生態(tài)效益、社會效益相結合的原則，因地制宜，綜合治理，山、水、林、田、路統(tǒng)一規(guī)劃，科學開發(fā)。

“四荒”地租賃開發(fā)主要用于林果業(yè)、種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)的開發(fā)和經(jīng)營，嚴禁將“四荒”租賃土地用于非農(nóng)業(yè)建設；“四荒”租賃土地中涉及非農(nóng)業(yè)建設的，必須嚴格按照建設用地審批程序進行審批后方可進行。

第六條 “四荒”地可以直接通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式實行租賃經(jīng)營，也可以將“四荒”地經(jīng)營權折股分給本村集體經(jīng)濟組織成員后，再實行租賃經(jīng)營或者股份合作經(jīng)營。在同等條件下，本村集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先承租權。

租賃“四荒”地應當遵守有關法律、行政法規(guī)規(guī)定，保護生態(tài)環(huán)境，防止水土流失，不得影響防洪工作。

第七條 凡是有開發(fā)能力的單位和個人都可以依照本辦法承租“四荒”地（不包括地下資源、埋藏物和公用農(nóng)田水利設施）。承租期限最長不得超過50年。

第八條 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織租賃“四荒”地，應當嚴格履行申報、審查、審核、民主決策、公開、雙方簽字蓋章、加蓋“鎮(zhèn)農(nóng)村集體出租土地合同專用章”等程序。

由本村集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承租的，應當對承租方的資信情況和經(jīng)營能力進行審查后，再簽訂租賃合同。

第九條 通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得“四荒”地承租權的，經(jīng)出租方許可，承租方可以依法采取轉讓、轉租、入股、抵押或者其他方式流轉。

將承租的“四荒”地進行流轉的，必須遵守昌平區(qū)出租土地流轉的相關規(guī)定。

第十條 通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式租賃的“四荒”地，承租人死亡，其應得的承租收益，依照繼承法的規(guī)定繼承；在承租期內(nèi)，其法定繼承人可以繼續(xù)承租。

第十一條 租賃合同應當具備以下主要條款：“四荒”地的位置、面積，用途，租賃期限和開發(fā)期限，出租前和合同期滿后地上物的處置，租金及其交付方式，雙方當事人的權利和義務，違約責任，合同糾紛的解決辦法，雙方當事人協(xié)議的其他事項等。

第十二條 “四荒”地使用權租賃審批程序：

（一）由村集體經(jīng)濟組織向鎮(zhèn)政府申報，鎮(zhèn)政府負責審查承租方所有的資質(zhì)材料，審查合格后，向區(qū)農(nóng)村集體土地出租和使用管理聯(lián)席會議辦公室提交申請報告，并附以開發(fā)實施方案、租賃協(xié)議及四至圖等；申請報告應當說明“四荒”地具體位置、面積、租賃年限、承租方名稱、租金總額、支付方式、開發(fā)方向等內(nèi)容。

（二）區(qū)農(nóng)村集體土地出租和使用管理聯(lián)席會辦公室接到申請報告后，負責審查并組織現(xiàn)場勘查，確認屬于“四荒”地租賃范圍后，報請區(qū)農(nóng)村集體土地出租和使用管理聯(lián)席會議審核；審核通過后，出具審核意見，反饋到申報的鎮(zhèn)政府，鎮(zhèn)政府再履行審批手續(xù)，并辦理其它有關事宜。

（三）“四荒”地租賃合同中應當約定：合同須經(jīng)區(qū)農(nóng)村集體土地出租和管理聯(lián)席會議審核，未經(jīng)區(qū)農(nóng)村集體土地出租和管理聯(lián)席會議審核的“四荒”地租賃合同，視為無效合同。

對以欺詐、弄虛作假、惡意串通等手段不按審批程序簽訂合同的，依法追究相關責任人的行政和法律責任。

第十三條 在合同約定的期限內(nèi)，承租方未開發(fā)或未完全開發(fā)“四荒”地的，出租方有權根據(jù)合同約定收回租賃權。

第十四條 “四荒”地租賃涉及的其它有關事宜，按照有關法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定執(zhí)行。

第十五條 本辦法執(zhí)行中的具體問題，由區(qū)農(nóng)委負責解釋。

第十六條 本辦法自發(fā)布之日起施行。原《昌平縣人民政府印發(fā)〈關于“四荒”使用權租賃的暫行規(guī)定〉的通知》（昌政發(fā)〔1995〕33號）、《昌平縣人民政府關于印發(fā)山區(qū)四荒租賃實施管理辦法的通知》（昌政發(fā)〔1999〕45號）、《北京市昌平區(qū)人民政府關于對〈昌平縣人民政府關于“四荒”使用權租賃的暫行規(guī)定〉和〈昌平縣山區(qū)四荒租賃實施管理辦法〉的修改決定》（昌政發(fā)〔2003〕6號）同時廢止。

關于土地經(jīng)營權與土地承包經(jīng)營權之間的區(qū)別，主要內(nèi)容如下：

在權利主體上，土地經(jīng)營權人是市場主體，沒有身份限制，而土地承包經(jīng)營權人在“三權分置”所引起的體系效應之下，僅限于本集體經(jīng)濟組織成員，具有身份屬性；在權利設定依據(jù)上，土地經(jīng)營權產(chǎn)生于“土地經(jīng)營權流轉合同”（派生于土地承包經(jīng)營權之時）或“承包合同”（派生于土地所有權之時），而土地承包經(jīng)營權產(chǎn)生于“土地承包經(jīng)營權合同”（《民法典》）或“承包合同”（《農(nóng)村土地承包法》）。由此可見，土地承包經(jīng)營權是承包農(nóng)戶就其承包經(jīng)營的農(nóng)村土地所享有的權利，具有身份性，“人人有份”，體現(xiàn)福利性和保障性，處分較受限制；但土地經(jīng)營權是經(jīng)營主體（市場主體）就承包農(nóng)戶承包經(jīng)營的或集體經(jīng)濟組織未予發(fā)包的農(nóng)村土地所享有的權利，是一種市場化的權利，無論其取得還是處分，均取決于當事人之間的約定，法律上不作強行限制。

案例：郭某與鄭某土地承包經(jīng)營權糾紛上訴案

土地承包經(jīng)營權案情介紹

【裁判要旨】土地承包經(jīng)營權互換合同是土地承包經(jīng)營權的交換?；Q行為沒有辦理變更登記手續(xù)，只是不能對抗善意第三人，合同對互換雙方仍然具有約束力?；Q合同與轉讓合同非常相似，互換一方不能以沒有明確約定期限為由，隨時主張解除互換合同。

【案號】（2006）新民權初字第41號二審：（2007）沈民（3）合終字第111號

【案情】

原告：郭某

被告：鄭某

1998年，原告以家庭承包方式從某鎮(zhèn)XX村民委員會承包土地14.7畝。2001年，原、被告雙方達成口頭協(xié)議，原告用其承包地中的9.2畝與被告以家庭承包方式承包的土地進行了互換?；Q后被告在地里打了機井。2005年11月，某鎮(zhèn)XX村民委員會向原告發(fā)放了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權證，此證所標注的地塊仍為原告于1998年承包時載明的地塊。后因原告農(nóng)村土地承包經(jīng)營權證記載的土地被部分征用，而被告領取了發(fā)放的土地補償費，原告遂訴訟至遼寧省新民市人民法院，請求法院依法確認原、被告達成的口頭換地合同無效；確認原告對爭議地塊享有承包經(jīng)營權；訴訟費用及其它費用由被告承擔。

土地承包經(jīng)營權裁判結果

遼寧省新民市人民法院經(jīng)審理認為：本案原、被告均系某鎮(zhèn)XX村村民，是XX村集體所有土地的承包者之一。1998年，原、被告均依法從發(fā)包方XX村委會取得了各自按人口應分得土地的承包經(jīng)營權。根據(jù)我國農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，承包方依法享有承包地使用、收益和流轉的權利，可以自主決定自己的土地承包經(jīng)營權是否流轉和流轉的方式。本案中原、被告對自己承包土地的流轉是完全自愿的行為，流轉后對雙方的生產(chǎn)經(jīng)營更為有利，這種流轉并未違反法律規(guī)定或者損害國家、集體或他人的利益。而且，流轉后原告并未對被告處置該土地（打井等）提出過任何異議，故可視為其土地互換的期限應是二輪土地承包的法定期限。因此，根據(jù)民法理論的公平原則及土地承包法的相關規(guī)定，原、被告互換土地的合同有效，對原告的訴訟請求不予支持。原告主張是臨時換地，但不能提供合法有效的證據(jù)，且被告在該地塊打井時，原告并未予以制止，說明在與被告互換家庭承包地后，原告事實上已經(jīng)放棄了對該地塊所享有的權利，故對原告臨時互換承包地塊的主張不予支持。綜上所述，依照農(nóng)村土地承包法第十六、三十二、三十三、三十四條之規(guī)定，判決：駁回原告郭某的訴訟請求。

宣判后，原告郭某不服一審判決，向沈陽市中級人民法院提起上訴，請求撤銷原審判決。其主要理由為：原、被告私下將原告擁有的土地承包經(jīng)營權證中的9.2畝土地進行了臨時調(diào)換，而不是農(nóng)村土地承包法中規(guī)定的土地使用權流轉中的互換，也沒有按農(nóng)村土地承包法中規(guī)定的互換方式流轉的相關法律程序辦理有關手續(xù)，其有權收回9.2畝土地，請求人民法院依法確認上訴人對上述9.2畝土地享有承包經(jīng)營權。

遼寧省沈陽市中級人民法院經(jīng)審理認為：雙方當事人口頭約定互換家庭承包土地不違反法律、法規(guī)，亦不損害他人的權益，應認定互換合同有效。關于在互換合同有效前提下，未約定期限，一方可否隨時主張收回土地的問題，互換行為雖然未進行變更登記，但對當事人仍有約束力，不能對抗善意第三人。當事人之間的互換行為除明確約定期限外，應認定為整個剩余承包經(jīng)營權期間，不能參照合同法第二百三十二條不定期租賃的相關規(guī)定處理。最高人民法院《關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第17條僅規(guī)定了轉包、出租地流轉期限沒有約定或約定不明的參照合同法第二百三十二條規(guī)定處理。綜上，當事人不能基于沒有約定期限的土地承包經(jīng)營權互換協(xié)議而主張隨時解除互換合同，依據(jù)民事訴訟法第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判。

土地承包經(jīng)營權案件評析

土地承包經(jīng)營權互換合同糾紛，往往是在雙方當事人已對土地互換達成了協(xié)議且已實際履行，多因一方土地被征用，為得到征地補償費而提起訴訟，要求換回原承包地以恢復原狀。對該類案件的處理，有人認為，如果雙方?jīng)]有明確約定互換期限，就應按照最高人民法院《關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱解釋）第17條的規(guī)定，當事人對轉包、出租地流轉期限沒有約定或者約定不明的，參照合同法第二百三十二條規(guī)定處理。即將其視為不定期的互換，當事人可以隨時解除合同。專家認為，這種觀點是不妥當?shù)?。正確審理該類案件的前提是對互換合同的性質(zhì)及效力作出正確的認定。

1、互換合同性質(zhì)的認定。土地承包經(jīng)營權互換的前提是：在以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權的兩個承包人之間進行。承包人雖然喪失了自己土地的承包經(jīng)營權，但同時取得了對方承包人土地的承包經(jīng)營權。互換是一種較為普遍的土地承包經(jīng)營權小規(guī)模流轉的形式。互換屬于承包經(jīng)營權的相互轉讓，涉及互換雙方原承包經(jīng)營合同標的和承包關系的變更?；Q合同與轉讓合同非常相似，都是轉讓土地承包經(jīng)營權的合同，不同之處在于轉讓合同是土地承包經(jīng)營權與價金的交換，受讓方需向轉讓方支付價金，而互換合同是標的物的交換，無須價金的支付。實際生活中有附條件補足價金的互換，即不等價互換后，尚有差額，差方可以金錢補足。所以，互換合同與轉包、出租合同是存在根本差異的，不能依據(jù)解釋第17條的規(guī)定處理。解釋第17條關于不定期的規(guī)定只能適用于轉包、出租這兩種流轉合同糾紛的處理。

互換無需經(jīng)發(fā)包方同意，法律之所以沒有對互換合同做出與轉讓合同類似的限制，是因為互換合同當事人并沒有失去土地承包經(jīng)營權，只是交換了土地承包經(jīng)營權，其并不會因此失去基本生活保障，做此限制沒有必要，不會對社會穩(wěn)定造成影響。

2、互換合同效力的認定。農(nóng)村土地承包法第三十八條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。該項規(guī)定是對土地承包經(jīng)營權流轉公示的限制。第四十條規(guī)定，承包方之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經(jīng)濟組織的土地承包經(jīng)營權進行互換。解釋第14條規(guī)定，承包方依法采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉土地承包經(jīng)營權，發(fā)包方僅以該土地承包經(jīng)營權流轉合同未報其備案為由，請求確認合同無效的，不予支持。

就土地權屬發(fā)生變更，世界各國的相關制度大體上分為登記要件主義、地券交付主義、登記對抗主義三類。從上述規(guī)定可以看出，我國土地承包經(jīng)營權的權屬變更采取的是登記對抗主義。即：土地權利的變動依當事人的意思表示而產(chǎn)生法律效力，交易完成，土地權利即發(fā)生轉移，當事人可以登記，也可以不登記，但不登記的，其權利不得對抗善意第三人。日本、法國等國家也采用這種制度。

登記的主要目的在于將土地承包經(jīng)營權變動的事實予以公示，使他人明確土地承包經(jīng)營權的權利人。登記制度是不動產(chǎn)物權制度的基石，具有極其重要的意義，即不登記不得對抗善意第三人。在土地承包經(jīng)營權流轉中，當事人簽訂土地承包經(jīng)營權的互換合同，除具備法定無效情形外，該合同即發(fā)生法律效力，不強制當事人登記。這樣規(guī)定，是因為農(nóng)民承包的是本集體經(jīng)濟組織所有的土地，承包方案是經(jīng)村民會議通過的，聚集而居的農(nóng)戶對于自己和本集體經(jīng)濟組織其他農(nóng)戶的承包地塊情況是清楚的，實際上已經(jīng)起到公示作用。因此，將登記的決定權交給土地承包人，不登記將產(chǎn)生不利于土地承包經(jīng)營權受讓人的法律后果。

互換雙方當事人簽訂合同后，可自愿進行登記并與發(fā)包方變更原土地承包合同。未登記的，其法律后果是：不得對抗善意第三人。就是說，土地互換后，當事人進行登記的，登記的法律效力是可以對抗第三人；當事人未經(jīng)登記的，其土地承包經(jīng)營權不能對抗善意第三人，但并不產(chǎn)生導致互換合同無效的法律后果。善意第三人是指不知道或者不應當知道轉讓人已經(jīng)將土地承包經(jīng)營權與他人互換，而與轉讓人交易并支付了價款，進行了土地承包經(jīng)營權變更登記的第三人。

本案雙方當事人之間達成的是土地承包經(jīng)營權互換合同?；Q的實質(zhì)應是承包經(jīng)營權的相互轉讓，當事人之間的互換行為除明確約定期限外，應認定為整個承包經(jīng)營權期間，不能參照合同法第二百三十二條不定期租賃處理。故本案上訴人提出雙方?jīng)]有約定明確期限，是臨時調(diào)換，要求返還土地的訴訟請求是不能成立的。關于互換合同的效力問題，我國法律對土地承包經(jīng)營權的權屬發(fā)生變更采取的是登記對抗主義，本案雙方當事人的互換行為雖然沒有按照農(nóng)村土地承包法第三十八條規(guī)定辦理變更登記手續(xù)，但對互換雙方仍然具有約束力，只是不能對抗善意第三人。（文/姜梅；田麗 作者單位：遼寧省沈陽市中級人民法院）