商品房預售制度特征

我國是社會主義市場經(jīng)濟，作為我國最為重要的市場——房地產(chǎn)市場中的一項重要制度，我國商品房預售法律制度所規(guī)定的商品房預售，具有五個明顯的特征：

第一，預售的商品房必須是作為商品房項目建設的房屋，而不是政府批準的一些社會福利性房屋，或社會保障性、社會救濟性質(zhì)的房屋，也不是一些單位內(nèi)部自建的集資房或城市居民自購住宅用地所建的等非社會化、商品化房屋。因此，此類房屋具有明顯的社會化、商品化和公開銷售的特征。

第二，預售的商品房是處于特定狀態(tài)的房屋，即必須是已經(jīng)開工建設，正處于正常的施工建設狀態(tài)，但尚未竣工的商品房。不是尚未開工的商品房項目，也不是已經(jīng)竣工交付使用的商品房現(xiàn)房，更不是早已停工無法繼續(xù)施工建設的“半拉子”工程，或時建時停無法預計或確定竣工時間的商品房工程項目。

第三，預售的商品房，必須是客觀存在，并正處于正常的施工建設狀態(tài)。即作為商品房，在竣工交付前卻并非現(xiàn)實存在。因此，作為正處在施工建設狀態(tài)、尚未竣工交付、并非現(xiàn)實存在的房屋提前銷售，是預售的最顯著的特征。

第四，商品房預售的預售人主體是特殊的商品房開發(fā)商，必須是具備商品房預售條件的開發(fā)企業(yè)，即具有法定性和特定性商品房開發(fā)企業(yè)。而購房人則是社會不特定的主體，任何要購買預售商品房的公民，都可以成為商品房預售的買方。

第五，商品房預售，必須依照有關法律規(guī)定，具備必須的條件，尤其是政府有關部門批準的商品房預售許可證，并將有關預售商品房的資料及有關法律規(guī)定向購房人公示，即具備法定公開性。

商品房預售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人預先支付定金或房款的行為。商品房預售最早出現(xiàn)于香港。

1994年中國大陸出臺的《城市房地產(chǎn)管理法》在總結各地經(jīng)驗基礎上，建立了預售許可制度，并對預售條件、監(jiān)管作出了原則性規(guī)定。各主要城市商品房預售比例普遍在80%以上，部分城市甚至達90%以上。

商品房預售許可制度的確立，是與我國房地產(chǎn)市場發(fā)展進程緊密聯(lián)系的。長期以來，我國城鎮(zhèn)住房總量不足，商品房供不應求，加快建設、增加住房供應是客觀需要。商品房預售制加速了整個建設資金周轉(zhuǎn)，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。

商品房預售意味著買房人承擔巨大的對方違約的風險，為了保護買房人的利益，國家規(guī)定了嚴格的商品房預售條件，以求只讓那些質(zhì)地優(yōu)良、有誠信的房地產(chǎn)商能夠運用商品房預售這一杠桿制度。

第一，預售商品房的建設用地，應當是已經(jīng)交付完全部土地出讓金，取得土地使用權證書的土地。因為，房屋依附于土地，商品房項目的合法開工建設和合法預售，必須以對該土地的合法使用權為前提。

第二，必須持有建設工程規(guī)劃許可證。因為我國早已公布并實施了《城市規(guī)劃法》，對城市建設工程實行許可證制度管理。這種許可證制度是一種強制性規(guī)范，不是任意性或選擇性的。如果房地產(chǎn)開發(fā)商忽視這一點而預售房屋，就會使開發(fā)商自己尤其是購房消費者面臨巨大的風險。

第三，按提供預售商品房計算，投入開發(fā)建設的資金已達到工程建設總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付時間。關于投入開發(fā)建設資金已達到工程總投資25%以上的規(guī)定，有兩個意義：一是建設項目已經(jīng)實際動工，二是開發(fā)商必須自己投入一定的資金。無論是投入土地的還是投入具體項目施工工程的，都表明開發(fā)商有一定的實力和能力，不能完全依賴購房者的房款資金。防止炒買地皮、炒買項目等投機行為。關于已經(jīng)確定施工進度和竣工交付時間的規(guī)定，則是為了保障商品房預售合同的實際、全面履行，到期能夠向購房者交付房屋。

第四，向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證。商品房預售制度，是商品房交易制度中的一項特別規(guī)定。從事商品房預售經(jīng)營，必須持有兩個許可證：即規(guī)劃許可證和預售許可證。這更加體現(xiàn)了國家對商品房預售行為的嚴格規(guī)范和監(jiān)督管理的立法意義。

自開始建立商品房預售制度及相關法律、法規(guī)公布實施近十年來，我國的商品房預售市場開始走上了規(guī)范化管理和健康發(fā)展的軌道。但是，由于我國的商品房預售市場起步較晚，有關法律規(guī)范還不夠完善，各地方發(fā)展不夠平衡，有關地方政府主管部門的管理職能作用還尚未正常發(fā)揮，導致仍有許多地方的商品房預售經(jīng)營和管理活動還處于混亂狀態(tài)，一些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違規(guī)經(jīng)營或鉆營法律空子，造成損害購房消費者合法利益的現(xiàn)象屢禁不止。

首先是交易不公平。我國實行的期房銷售制度，住房還處在建設過程中，購房者就支付了全部的房價款，并承擔了未來全部的風險。當建成的現(xiàn)房與協(xié)議、廣告和口頭承諾出現(xiàn)差異時，往往是處于弱勢的購房者被迫接受不符合需求的住房或者承擔毀約的責任。這實際上是以期房銷售的名義，實現(xiàn)了現(xiàn)房銷售的實質(zhì)，將經(jīng)營風險轉(zhuǎn)嫁給了社會。一是購房者支付了全部的房價款，承擔了開發(fā)的全部風險；二是開發(fā)商占用了購房者的資金，實現(xiàn)了“空手套白狼”的經(jīng)營模式，而且是購房者承擔了資金利息；三是通過住房按揭把開發(fā)風險轉(zhuǎn)嫁到銀行。

其次是銷售不規(guī)范。住房是非標準化產(chǎn)品，由于位置空間不同，每一套住房都是不同質(zhì)的。購房者未驗貨就支付了全部房款或由銀行代付了全部房款，這是一種不規(guī)范的交易方式。再加之我國房地產(chǎn)市場正處在發(fā)育階段，法律法規(guī)、管理機制和管理功能不健全，房地產(chǎn)交易市場缺乏有效的規(guī)范。這種不規(guī)范的交易方式為不規(guī)范銷售、違法違規(guī)銷售提供了可乘之機。我國商品房銷售中存在著虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、會所改變用途、延期辦證，得房率、綠化率、容積率與實際不符，將已抵押的期房銷售、將已預售的商品房抵押、用假按揭騙貸等種種惡意違約和欺詐行為，極大地損害了購房人的利益，并引發(fā)了大量的法律糾紛。

第三，造成不平等競爭和低效率競爭。期房銷售制度降低了房地產(chǎn)業(yè)的門檻，開發(fā)商的實力、品牌、技術、戰(zhàn)略都不十分重要，只要具備搞定地方政府和商業(yè)銀行權勢人物的能力，能夠獲得廉價土地資源和低成本的銀行貸款，就意味著項目的成功。結果房地產(chǎn)業(yè)聚集著大量的中小房地產(chǎn)商，一些極差的房地產(chǎn)公司也活得很好，而具有實力、品牌、技術、管理的企業(yè)的競爭優(yōu)勢并不明顯。產(chǎn)業(yè)沒有形成優(yōu)勝劣汰的機制，反而造成了特殊落后的企業(yè)經(jīng)營模式。

第四，我國有關商品房預售的法律制度仍不夠完善。盡管在十年前我國就公布和實施了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》及其《城市商品房預售管理辦法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市房地產(chǎn)開放經(jīng)營管理條例》等法律法規(guī)，但是，作為商品房預售及其市場規(guī)范化管理的一項法律制度來講，顯然存在不少缺陷。尤其是最近幾年商品房預售市場發(fā)展出現(xiàn)的許多新情況和新問題，更凸現(xiàn)了市場經(jīng)濟發(fā)展變化的超前性與法律法規(guī)的滯后性。

對于事關眾多利益的商品房預售制度該如何解決它存在的問題呢：

第一，要建立和完善對商品房開發(fā)企業(yè)是否具備商品房預售資格、預售條件的嚴格審查制度。尤其是兩個許可證審查發(fā)放制度。嚴格掌握商品房預售的條件，規(guī)范商品房預售許可證的審查和發(fā)放制度。

第二，要建立商品房預售必須公開事項的監(jiān)督檢查制度。防止開發(fā)商以虛假廣告、名不副實的宣傳資料欺騙購房消費者。

第三，對于購房者來說，要考察房地產(chǎn)開發(fā)商的信譽。購房人可通過多種渠道了解房地產(chǎn)開發(fā)商的營業(yè)執(zhí)照、規(guī)模、工商登記、財務狀況、企業(yè)形象、知名度等；是否具有建設工程許可證等五證一照；了解過去的業(yè)績，到已完工的小區(qū)了解開發(fā)商的房屋質(zhì)量、售后服務、物業(yè)管理狀況；了解開發(fā)商有無糾紛等情況。

第四，要加大對商品房預售法律制度的宣傳力度，正確理解和適用有關法律法規(guī)的立法精神和立法本意。地方各級人民政府，尤其是市、縣級政府依法具有房產(chǎn)行政管理和土地行政管理職能的行政執(zhí)法部門，更應當熟悉和掌握。

第五，購房者要簽好補充協(xié)議。由于正式購房合同不能全面、準確地反映當事人雙方的真實情況，買賣雙方往往應根據(jù)需要訂立補充協(xié)議，即通過補充協(xié)議對正式合同內(nèi)容回以修改、補充。根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，“格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款”。所以，補充協(xié)議在某種程度上比正式合同更重要。

上篇　商品房預售管理法律制度綜述

第一章　商品房預售概述

第一節(jié)　商品房預售的起源和在我國的發(fā)展

一、商品房預售的起源

二、我國商品房預售制度的發(fā)展過程

三、我國商品房預售制度產(chǎn)生和發(fā)展的內(nèi)在原因

第二節(jié)　商品房預售的概念和特征

一、商品房預售的概念

二、商品房預售的特征

第三節(jié)　商品房預售的作用

一、商品房預售是控制產(chǎn)品結構性風險的重要條件

二、商品房預售是控制投資和產(chǎn)量風險的重要條件

三、商品房預售是控制現(xiàn)金流風險的重要條件

四、商品房預售會提高資全的使用效率

五、商品房預售會降低消費者的風險

六、商品房預售降低了銀行的開發(fā)信貸風險

七、商品房預售可以減少市場的風險

八、商品房預售可以降低政府的風險

第二章　商品房預售管理的現(xiàn)行法律制度

第一節(jié)　商品房預售法律關系的特點

一、商品房預售法律關系的產(chǎn)生、變更、消滅具有要式性特征

二、商品房預售法律關系體現(xiàn)了對商品房預售當事人利益的平衡保護

第二節(jié)　商品房預售管理的主要法律制度

一、商品房預售許可制度

二、商品房預售監(jiān)督制度

三、商品房預售合同法制度

第三章　商品房預售管理制度的主要問題

第一節(jié)　商品房預售存在的主要風險

一、商品房預售行為自身蘊涵的風險

二、商品房預售行為中的欺詐風險

三、商品房預售的相關制度可能帶來的風險

第二節(jié)　商品房預售制度存廢的爭議

一、取消商品房預售制度的利弊分析

二、商品房預售制度存廢的評價

第三節(jié)　商品房預售管理制度中的問題分析

下篇　商品房預售法律制度的完善

第四章　商品房預售合同的管理

第一節(jié)　建立商品房預售合同的預告登記制度

一、現(xiàn)行商品房預售合同登記制度的缺陷

二、預告登記制度

三、建立商品房預售合同預告登記制度的合法性和必要性分析

四、建立商品房預售合同預告登記制度的作用

五、建立商品房預售合同預告登記制度的立法建議

第二節(jié)　加強商品房預售合同的風險管理

一、情勢變更原則

二、不安抗辯權在商品房預售合同申的運用

第五章　建立預售商品房（樓花）轉(zhuǎn)讓制度

第一節(jié)　預售商品房（樓花）轉(zhuǎn)讓的概念和相關規(guī)定

一、預售商品房轉(zhuǎn)讓的概念

二、預售商品房轉(zhuǎn)讓的相關法律法規(guī)

第二節(jié)　預售商品房（樓花）轉(zhuǎn)讓的合法性

一、允許預售商品房轉(zhuǎn)讓的意義

二、應當允許預售商品房依法轉(zhuǎn)讓的法律分析

三、完善預售商品房轉(zhuǎn)讓管理制度的法律設想

第六章　建立預售商品房（樓花）按揭管理制度

第一節(jié)　商品房預售（樓花）按揭制度簡介

一、商品房預售按揭制度的發(fā)展

二、我國預售商品房按揭的特點

第二節(jié)　商品房預售（樓花）按揭的法律性質(zhì)分析

一、各國對預售商品房按揭的法律規(guī)定

二、商品房預售按揭的法律關系

三、商品房預售按揭的法律定位

四、完善我國商品房預售按揭管理法律制度的設想

第三節(jié)　商品房預售（樓花）按揭的發(fā)展趨勢

一、按揭權人風險防范分析

二、預售商品房按揭貸款保險

三、預售商品房按揭貸款的證券化

第四節(jié)　商品房預售（樓花）按揭中的實務問題

一、商品房預售按揭中的重復抵押

二、在建工程抵押后又進行商品房預售按揭

三、商品房預售買賣合同和預售按揭合同關系的認定

第七章　商品房預售各方主體權益沖突的規(guī)制

第一節(jié)　優(yōu)先權制度在我國法律中的體現(xiàn)

一、優(yōu)先權制度的產(chǎn)生

二、優(yōu)先權制度在我國法律中的體現(xiàn)

第二節(jié)　我國法律中建設工程承包人的優(yōu)先受償權

一、房地產(chǎn)開發(fā)申建設工程承包人優(yōu)先受償權的法律性質(zhì)

二、最高人民法院對建設工程承包人優(yōu)先受償權的司法解釋

第三節(jié)　商品房預售各方主體權益沖突的規(guī)制

一、施工企業(yè)優(yōu)先受償權與銀行或其他債權人一般抵押權的沖突規(guī)制

二、預購人權益與銀行或其他債權人的在建工程抵押權的沖突規(guī)制

三、預售商品房轉(zhuǎn)讓所引起各方主體權益的沖突規(guī)制

結束語

附錄：相關管理條例

城市商品房預售管理辦法

商品房銷售管理辦法

廣東省商品房預售管理條例

廣州市商品房預售管理實施辦法

關于做好穩(wěn)定住房價格工作的意見

最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

關于加強商品房銷售管理的通知

國家稅務總局、財政部、建設部關于加強房地產(chǎn)稅收管理的通

中華人民共和國合同法（節(jié)錄）

參考文獻

·收起全部<<2100433B

在《樓花炒賣風險防范：商品房預售管理制度探析》中，作者對商品房預售的現(xiàn)行法律制度進行了研究和分析，將法學理論研究與房地產(chǎn)實踐相結合，通過分析商品房預售合同法律制度中存在的不足和立法缺陷，特別是商品房預售合同登記備案制度的缺陷，以及商品房預售合同簽訂以后產(chǎn)生的新的法律關系。該書從實踐的角度出發(fā)，結合法理分析論述了商品房預售合同備案的法律性質(zhì)、預售商品房再轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)、商品房預售按揭的法律性質(zhì)，并希望通過立法：一是完善現(xiàn)行的預售合同登記制度，通過預告登記賦予預售商品房登記準物權的效力，保障預購人的權利免受后來人的侵害，從而真正保護預購人的利益；二是在法律上確定預售商品房轉(zhuǎn)讓的合法性，并制定再轉(zhuǎn)讓的統(tǒng)一規(guī)則，規(guī)范商品房預售轉(zhuǎn)讓的種類、條件、程序等；三是從法律上將商品房預售按揭與抵押嚴格區(qū)分，按照讓與擔保的特征，規(guī)定商品房預售按揭的性質(zhì)，并明確按揭的登記機關、登記辦法、登記程序、登記效力等內(nèi)容，同時制定按揭標準格式合同，平衡雙方利益，保護按揭當事人的合法權益。