在建工程抵押

關(guān)于在建工程抵押的法律依據(jù)，《擔保法》未作明確規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用《擔保法》若干問題的解釋第四十七條規(guī)定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建設(shè)中的房屋或者其它建筑物抵押的，當事人辦理了抵押登記，人民法院可以認定抵押有效”，該司法解釋確立了在建工程抵押的合法性。 根據(jù)民法物權(quán)原理，物權(quán)的成立與存在須以標的物的存在為前提。抵押權(quán)作為物權(quán)的法定內(nèi)容之一，亦應(yīng)遵循這個規(guī)則。而在建工程在完工以前，雖然已具備物的一些特征，但尚不具備完整意義的物質(zhì)形態(tài)，顯然不是完整的物。所以，銀行在辦理在建工程抵押貸款時更應(yīng)規(guī)范操作程序，有效規(guī)避法律風險，確保信貸資產(chǎn)的安全。

《擔保法》司法解釋對在建工程抵押的合法性進行了明確，但對在建工程抵押的條件未作具體規(guī)定。建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條將在建工程抵押限定為：抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。根據(jù)《擔保法》司法解釋、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》及其它法律法規(guī)的規(guī)定，在建工程抵押必須具備以下幾方面條件：

1、在建工程抵押貸款的用途為在建工程繼續(xù)建造所需資金。《物權(quán)法》出臺前信貸客戶不得用在建工程為他人的債務(wù)提供擔保，也不能為自己其它用途的債務(wù)進行擔保，而只能為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款擔保。《物權(quán)法》實施后在建工程抵押可以為其他債權(quán)種類設(shè)定抵押，對在建工程抵押擔保的種類沒有限定。

2、在建工程占用范圍內(nèi)的土地，已經(jīng)交納全部土地出讓金，并取得國有土地使用權(quán)證。

3、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》明確規(guī)定，在建工程抵押合同應(yīng)載明土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證三證的編號，故在建工程抵押必須已經(jīng)取得土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。同時，正在建造的在建工程抵押，還必須取得建設(shè)工程施工許可證。

4、投入工程的自有資金必須達到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定工程施工進度和工程竣工交付日期。

在建工程抵押把握問題

（一）在建工程抵押范圍的界定。 根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用權(quán)兩部份。

在建工程抵押建筑物

建筑物部分。在建工程抵押時是以工程全部還是以已完工部分作為抵押物，理論界和各地登記操作實務(wù)中均未統(tǒng)一。一種觀點認為，根據(jù)《擔保法》規(guī)定，抵押設(shè)定后新增的建筑物不屬于抵押物，在建工程抵押范圍應(yīng)為抵押時已經(jīng)完工的部分。另一種觀點認為在建工程抵押物應(yīng)包含尚未完工部分在內(nèi)的項目整體。本人比較贊同第二種觀點，即以在建工程整體作為抵押物。理由是：

（1）在建工程抵押權(quán)屬于房地產(chǎn)期權(quán)，其性質(zhì)不同于《擔保法》上的房地產(chǎn)抵押權(quán)；

（2）在建工程抵押的根本目的是為了取得貸款資金完成整個工程；

（3）房地產(chǎn)項目在整體建成前無法實現(xiàn)抵押權(quán)擔保功能所需實際控制的經(jīng)濟價值；

（4）僅僅以已完工部分抵押，不一定能夠具備獨立使用功能。當然，銀行在確定抵押物價值時，應(yīng)剔除尚未完工部分抵押物所需繼續(xù)建造的資金。即抵押物實際價值等于擬抵押在建工程的整體價值減去尚未完工部分在建工程的價值。

在建工程抵押土地使用權(quán)

土地使用權(quán)部分。對于抵押物范圍包括整宗土地使用權(quán)還是僅僅為在建工程已完工部分所分攤的土地份額，同樣存在兩種觀點。一種觀點是將在建工程已完工部分所分攤的土地份額視為抵押物，在建工程占用范圍內(nèi)的土地面積及價值應(yīng)按抵押建筑面積在工程總建筑面積的所占比例進行分攤，不得將該在建工程占用范圍內(nèi)的全部土地列入抵押范圍。另一種觀點是以整宗土地使用權(quán)不可分割作為抵押物。筆者贊同將整宗土地使用權(quán)作為抵押物，按房屋面積比例對土地進行份額分攤的做法，不符合土地使用規(guī)律，其分攤的份額無法在實地得以體現(xiàn)，因此不具備實際意義。銀行在辦理在建工程抵押貸款時應(yīng)把握在建工程及土地使用權(quán)整體作為抵押物的原則，在抵押登記時應(yīng)將整宗土地使用權(quán)納入抵押登記的范圍，而不應(yīng)按分攤份額登記。

在建工程抵押在建工程價值

（二）在建工程抵押物價值的確定?！稉７ā返谌鍡l規(guī)定“抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值”。建設(shè)部、中國人民銀行、中國銀監(jiān)會于2006年1月聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范與銀行信貸業(yè)務(wù)相關(guān)的房地產(chǎn)抵押估價管理有關(guān)問題的通知》規(guī)定，“房地產(chǎn)抵押價值由抵押當事人協(xié)商議定，或者由房地產(chǎn)估價機構(gòu)進行評估。房地產(chǎn)管理部門不得要求抵押當事人委托評估房地產(chǎn)抵押價值”。按照該《通知》及《擔保法》的有關(guān)要求，銀行在確定在建工程抵押物價值時，可委托房地產(chǎn)評估機構(gòu)對擬抵押的在建工程進行評估，在評估的基礎(chǔ)上確定在建工程抵押物的市場公允價值。由于在建工程抵押尚有許多不確定因素，所以銀行在核定抵押物價值與實際可貸款額度的折率時應(yīng)從緊把關(guān)，一般在建工程抵押折率應(yīng)控制在60%以內(nèi)。

(三）在建工程抵押權(quán)與工程款優(yōu)先權(quán)問題?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！薄逗贤ā吩谠摋l中對工程款享有優(yōu)先受償權(quán)作了規(guī)定，但法定抵押權(quán)與工程款享有優(yōu)先受償權(quán)誰先行使，《合同法》中未作明確。但是，最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[2002]16號）則采納了工程款法定優(yōu)先權(quán)說，并從字面上與抵押權(quán)區(qū)別開來。批復(fù)第一條規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件時和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當按照《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！庇纱丝闯?，工程款受償?shù)姆ǘ▋?yōu)先權(quán)絕對地優(yōu)先于抵押權(quán)，而無論抵押權(quán)登記與否、成立的時間是否在工程款法定優(yōu)先權(quán)之前。按照該司法解釋，對銀行來說，在建工程抵押貸款最大的風險就是工程款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)問題。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為法定優(yōu)先權(quán)，不僅是由法律直接予以規(guī)定的，而且無須辦理登記手續(xù)，其受償額不屬公示信息，從而導(dǎo)致抵押權(quán)人對自己的風險無法預(yù)測和控制。所以，銀行在審查時應(yīng)重點要把握以下三點：

1、要求客戶提供與在建工程施工單位簽訂的建設(shè)工程合同，注意審查合同約定工程的總造價、工程款支付條件、支付方式以及是否存在施工單位墊資建設(shè)等情況。

2、確定在建工程可抵押擔保額度時，應(yīng)將尚欠施工單位的工程款從抵押物價值中剔除。對尚欠工程款的情況，應(yīng)要求工程施工單位出具書面證明材料。

3、要求工程施工單位對銀行貸款提供擔?；驎娉兄Z放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)。銀行在辦理貸款時除在建工程抵押外，還可以要求增加工程施工單位作連帶責任保證擔保，如出現(xiàn)施工單位主張工程款優(yōu)先權(quán)時，銀行可要求施工單位承擔抵押物不足清償部分的保證責任，使貸款資金不受損失。另外，在客戶以在建工程申請抵押貸款時，銀行可要求施工單位出具放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)的書面承諾，從源頭上避免出現(xiàn)抵押權(quán)與工程款優(yōu)先受償權(quán)之間的沖突。

（四）在建工程的建筑物與土地使用權(quán)必須同時抵押。《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》明確規(guī)定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。這也是與我國房地產(chǎn)法律中的“房隨地走”或“地隨房走”保持一致的要求。銀行在辦理在建工程抵押貸款時，應(yīng)把整宗土地使用權(quán)與在建工程的建筑物一并抵押，而不能僅僅抵押在建工程建筑物占用部分的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)和在建工程建筑物的數(shù)量、面積、有關(guān)權(quán)證號碼等情況應(yīng)在抵押物清單上載明。在建工程抵押應(yīng)按規(guī)定到相關(guān)部門辦理抵押登記手續(xù)，取得抵押物登記證。銀行要密切關(guān)注在建工程的建設(shè)施工情況，根據(jù)實際及時辦理新增部分在建工程的抵押手續(xù)。當在建工程竣工，客戶已取得房屋所有權(quán)證后，銀行應(yīng)根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條的規(guī)定，與客戶重新簽訂抵押合同，按規(guī)定辦理房地產(chǎn)抵押登記.

（五）在建工程抵押權(quán)與商品房預(yù)售沖突的風險及防范 。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為籌集資金，常常在開發(fā)的過程中就進行預(yù)售，一般說來，在建工程抵押與商品房預(yù)售不能同時并存，也就是說，商品房預(yù)售時，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當與銀行解除已設(shè)定的抵押關(guān)系，否則購房人將無法獲得房屋的產(chǎn)權(quán)證。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第45條的規(guī)定，開發(fā)企業(yè)只要“按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期”，就可以向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明，進而進行商品房預(yù)售。預(yù)售是一種轉(zhuǎn)讓行為，根據(jù)《擔保法》第49條：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效?！贝藭r，由于在建工程已經(jīng)抵押給銀行，如果銀行同意開發(fā)企業(yè)進行預(yù)售，作為抵押物的土地連同房地產(chǎn)將被逐步地分割出去，銀行的抵押權(quán)就逐步落空，而銀行的債權(quán)尚未獲得清償，因此，銀行如何同意、何時同意房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行商品房預(yù)售，成為銀行防范風險的關(guān)鍵所在。另外，如果購房人在購買房屋時需向銀行申請貸款的，根據(jù)中國人民銀行《個人住房擔保貸款管理試行辦法》第14條：“借款人以所購自用住房作為貸款抵押物的，必須將住房價值全額用于貸款抵押?！边@樣，怎樣部分地解釋原有的在建工程抵押并辦理按揭貸款的新的抵押，也成為銀行必須面對的問題。已設(shè)定在建工程抵押權(quán)項目的商品房的預(yù)售，可按如下步驟操作：首先，要理清法律關(guān)系，預(yù)售部分要先解除抵押關(guān)系，后簽訂預(yù)售合同，否則，簽訂的預(yù)售合同將是無效合同。即先由開發(fā)企業(yè)向銀行支付與解除預(yù)售房屋所需償還貸款額度相當?shù)目铐?，或提供與該款項等值的其他財產(chǎn)作擔保后，銀行同意解除預(yù)售部分的抵押關(guān)系，開發(fā)企業(yè)再將已解除抵押關(guān)系的部分商品房預(yù)售給購房人。如此反復(fù)，流動銷售，實現(xiàn)良性循環(huán)。其次，銀行要深度介入預(yù)售過程，包括具體到每一宗合同的簽訂，甚至直接掌管銷售專用章、定期盤點庫存商品房、向房地產(chǎn)管理部門查詢驗證銷售進度等，防止不法開發(fā)企業(yè)隱瞞真情、賤價拋售。第三，也是最重要的，銀行應(yīng)該盡可能地成為唯一的監(jiān)管銀行，全權(quán)收存售房款。開發(fā)企業(yè)在申請辦理預(yù)售許可證明時，即選定抵押權(quán)銀行作為監(jiān)管銀行，在該行設(shè)立一個專門用于在收存預(yù)售款的監(jiān)管賬戶，并與監(jiān)管銀行簽訂監(jiān)管協(xié)議，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)。預(yù)售許可證載明該監(jiān)管賬戶，預(yù)售款包括其他銀行為購房人提供的購房抵押貸款均必須存入該指定的監(jiān)管賬戶。監(jiān)管銀行必須根據(jù)工程監(jiān)理單位出具的工程進度核定意見書撥付預(yù)售款。開發(fā)企業(yè)應(yīng)嚴格按照施工計劃組織施工，在實際工程進度與計劃進度一致的前提下，允許根據(jù)相應(yīng)的預(yù)算方案使用預(yù)售款，實際工程進度落后于計劃進度時禁止使用預(yù)售款。

（六）在建工程抵押權(quán)與稅收優(yōu)先權(quán)沖突的風險及防范 。2015年新修訂的《稅收征收管理辦法》規(guī)定了稅收優(yōu)先權(quán)，該優(yōu)先權(quán)在順序上優(yōu)先于抵押權(quán)。該法第45條第1款規(guī)定：“稅務(wù)機關(guān)征稅款，稅收優(yōu)先于無擔保債權(quán)，法律另有規(guī)定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人財產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行?！痹撘?guī)定表明，只要納稅人欠繳稅款的行為發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定擔保之前，即納稅人欠繳稅款在先，以其財產(chǎn)設(shè)定擔保在后，稅收作為國家公權(quán)力就優(yōu)先于擔保物權(quán)這種私權(quán)力。如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在以開發(fā)項目占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)或在建工程提供抵押之前已經(jīng)拖欠稅款的，商業(yè)銀行在處置抵押物時就要受到限制，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)先于商業(yè)銀行處置并就處置價款優(yōu)先受償，收稅后的剩余部分，商業(yè)銀行才可以受償。如果商業(yè)銀行私自處置抵押物進行受償，稅務(wù)機關(guān)知道后有權(quán)在抵押物價值范圍內(nèi)向商業(yè)銀行追償欠稅企業(yè)應(yīng)繳的稅款。 　為避免企業(yè)因欠稅而銀行貸款帶來的風險，銀行在接受房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供在建工程抵押之前，首先，信貸調(diào)查過程中應(yīng)通過各種途徑獲得企業(yè)是否欠稅和欠稅的時間、金額：一是通過稅務(wù)機關(guān)在媒體上對納稅人欠稅情況的定期公告了解抵押人是否欠稅；二是直接要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)說明其納稅情況，提供完稅憑證；三是請示稅務(wù)機關(guān)提供有關(guān)抵押人的欠稅情況。其次，銀行在獲悉企業(yè)欠稅時，應(yīng)督促企業(yè)及時納稅，并把企業(yè)是否完稅作為貸款的條件之一。再次，在對抵押物、質(zhì)物的評估時，即便不把企業(yè)的欠稅金額給予扣除，也應(yīng)該把企業(yè)欠稅情況作為重要內(nèi)容在材料中體現(xiàn)。最后，可以把開發(fā)企業(yè)已經(jīng)繳清稅款作為銀行接受在建工程抵押貸款的前提條件。

（七）土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押過程中的操作風險及防范 。開發(fā)企業(yè)向銀行申請貸款時，常常雖然取得了有關(guān)部門關(guān)于同意其進行建造的建設(shè)用地規(guī)劃許可證及其他證件，但是尚未進行實質(zhì)性的開發(fā)，此時銀行僅僅能夠接受其土地使用權(quán)作為抵押物。一旦開發(fā)企業(yè)已經(jīng)開始開發(fā)，形成部分完工建筑，根據(jù)銀行的信貸實踐，都要求將土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押。由于我國土地和房產(chǎn)的登記部門不同，土地使用權(quán)抵押在土地管理部門登記，在建工程抵押則在房地產(chǎn)管理部門登記，在將土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押的過程中，必須簽訂新的抵押合同，并重新辦理登記，原有的抵押合同和登記必須注銷，否則就成了重復(fù)抵押。此時，如果操作不當，將會使銀行的抵押權(quán)落空：首先，作為抵押物的土地使用權(quán)如果已被法院或其他司法部門查封的，此時銀行若到登記機關(guān)注銷了原登記，卻因為抵押物已經(jīng)被查封而無法辦理新的登記，一旦注銷后甚至連恢復(fù)原狀也無法做到。其次，土地使用權(quán)雖然沒有被查封，但在銀行辦理注銷土地使用權(quán)抵押登記后、在建工程抵押權(quán)登記前的短暫時間內(nèi)，抵押物突然被查封，此時，在建工程抵押權(quán)登記也無法辦理。因為，根據(jù)《擔保法》第37條第5項的規(guī)定，依法被查封的財產(chǎn)是不能抵押的。另外，根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（2001修正）第34條第2款：“抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當事人應(yīng)當在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記?！痹谧N在建工程抵押、重新辦理房地產(chǎn)抵押登記的過程中也可能存在上述風險。銀行在因辦理土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押、在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押而必須重新辦理抵押登記時，首先要到登記部門查明抵押物是否被法院或其他司法部門查封，如果被查封的，不得辦理新的登記手續(xù)，而只能要求借款人歸還貸款或依法起訴要求行使抵押權(quán)。抵押物沒有被查封的，在辦理新的抵押手續(xù)過程中，要帶好完備的登記資料，力求使登記手續(xù)在盡量短的時間里完成。同時做好保密措施，防止借款人的其他債權(quán)人獲悉后通知司法機關(guān)查封抵押物。

（八）在建工程抵押辦理保險過程中的風險及防范 ?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》（2001修正）第23條規(guī)定：“抵押當事人約定對抵押房地產(chǎn)保險的，由抵押人為抵押的房地產(chǎn)投保，保險費由抵押人負擔。抵押房地產(chǎn)投保的，抵押人應(yīng)當將保險單移送抵押權(quán)人保管。在抵押期間，抵押權(quán)人為保險賠償?shù)牡谝皇芤嫒??！苯ㄔO(shè)銀行《貸款擔保辦法》第31條規(guī)定：“建設(shè)銀行同意接受抵押物的，應(yīng)要求抵押人辦理抵押物在抵押期間的財產(chǎn)保險，并應(yīng)當在保險合同中明確建設(shè)銀行為該項保險的第一受益人。財產(chǎn)保險費用由抵押人承擔。”建設(shè)銀行的抵押合同文本對此也作也約定。但根據(jù)我國《保險法》的規(guī)定，不管在保險責任開始前或者保險責任開始后，投保人都可以向保險人要求解除保險合同(即退保)。雖然抵押權(quán)存續(xù)期間，保險單正本在銀行保管，但并不能排除投保人中途聲明保險單丟失進而辦理退保的情況。另外，根據(jù)《保險法》（2015修正）第49條：“保險標的轉(zhuǎn)讓的，被保險人或者受讓人應(yīng)當及時通知保險人，但貨物運輸保險合同和另有約定的合同除外。因保險標的轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致危險程度顯著增加的，保險人自收到前款規(guī)定的通知之日起三十日內(nèi)，可以按照合同約定增加保險費或者解除合同。被保險人、受讓人未履行本條第二款規(guī)定的通知義務(wù)的，因轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致保險標的危險程度顯著增加而發(fā)生的保險事故，保險人不承擔賠償保險金的責任?！贝藭r，如果投保人不履行向保險公司的通知義務(wù)，作為第一受益人的銀行也不知情，保險合同因而被保險人解除或保險人依法不承擔賠償責任，銀行所持有的保險單等于一張廢紙。 　在辦理在建工程抵押保險的過程中，應(yīng)要求抵押人按照銀行指定的險種、投保金額到與銀行有合作關(guān)系的保險公司辦理財產(chǎn)保險，并要求將保險公司辦理財產(chǎn)保險，并要求將保險單中約定：“除非經(jīng)過保險受益人(銀行)的書面同意，投保人不得以任何理由中斷或撤銷保險要求的，保險人不得接受?！蓖瑫r，應(yīng)在與保險公司的合作協(xié)議中約定：“涉及銀行利益的保單中，投保人聲明保單丟失或要求中斷、撤銷保險的，保險公司應(yīng)該及時通知銀行?！比f一抵押人不交納保險費或中途中斷、撤銷保險的，銀行應(yīng)以自己的名義對該抵押物進行保險，要求抵押人負擔保險費用，否則要求借款人歸還貸款。同時，信貸人員要經(jīng)常走訪借款企業(yè)，督促投保人遵守國家有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面的規(guī)定，維護抵押物的安全。一旦發(fā)現(xiàn)抵押物的危險程度增加，應(yīng)要求投保人及時通知保險公司。

在建工程是指經(jīng)審批正在建設(shè)中的房屋及其它建筑物。在建工程抵押作為抵押的一種特殊形式，因具有良好的加速資金流動和促進資金融通等優(yōu)點，在滿足銀行拓展客戶的同時，又可解決企業(yè)的融資需求，現(xiàn)廣泛地被銀行所采用。

但是，在建工程抵押畢竟不同于已取得房屋所有權(quán)證的房地產(chǎn)抵押，在建工程抵押的法律關(guān)系較為復(fù)雜，不確定因素較多，隱含較多的風險，如操作不當，很可能出現(xiàn)法律風險，造成信貸資產(chǎn)損失。

在建工程是否能最終建成只是一種期待的可能性，其建設(shè)過程會由于各種因素的影響而處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。當在建工程作為抵押物時，其所擔保的主債權(quán)往往是有確定期限的，這極易導(dǎo)致在建工程的完成期限與主債權(quán)的履行期限發(fā)生沖突的問題，有必要予以明確。

1、當事人約定抵押期限的

關(guān)于當事人是否能自行約定抵押期限的問題，我國擔保法并未作出明確規(guī)定，在學理上則有不同觀點。一種意見認為，盡管抵押權(quán)為物權(quán)，但抵押仍然可以適用合同法的合同自由原則，如果當事人約定了抵押期限，視為抵押權(quán)人接受了抵押權(quán)的期限限制。盡管物權(quán)中的所有權(quán)具有無期限性，但并不排除其他物權(quán)的有期限性。另一種意見認為，抵押合同是附屬于主債務(wù)合同的，如果主合同未能得到清償，主合同并未終止，主債權(quán)人的債權(quán)仍然是有效的，這樣附屬于主債權(quán)的抵押權(quán)也仍然有效，抵押權(quán)人仍然有權(quán)向抵押人主張權(quán)利，而抵押人不能被免除擔保責任。還有人進一步認為，如果當事人約定抵押期限實際上是約定免責條款，目的在于限制和免除抵押人的擔保責任，這種約定應(yīng)當是無效的③。筆者認為，當事人約定抵押期限的，不宜認定為無效。首先，法律并未明文禁止當事人約定抵押期限，既然法律未作出限制，就說明法律允許當事人自由決定是否約定抵押期限。其次，當事人自行約定抵押期限也不違反抵押權(quán)的性質(zhì)，抵押權(quán)作為一種他物權(quán)，是由當事人經(jīng)過約定而產(chǎn)生的，其本身就有一定的期限性。再次，當事人對抵押權(quán)期限作出約定，可以督促抵押權(quán)人及時行使自己的權(quán)利，盡量縮短當事人的財產(chǎn)或權(quán)利處于不穩(wěn)定狀態(tài)的時間。

就在建工程而言，往往還涉及第三人的利益，約定了抵押期限，有利于及時解決糾紛，維護第三人的利益。在抵押人與抵押權(quán)人就在建工程的抵押約定了期限的情況下，如果期限屆滿而在建工程尚未建成，抵押權(quán)人有權(quán)就既存的建筑物的價值享有優(yōu)先受償權(quán)，不足部分抵押權(quán)人仍然有權(quán)要求抵押人予以補足。如果抵押人在在建工程的建設(shè)過程中進行預(yù)售活動，或者由于工期提前等原因在建工程提前建成的，抵押人需進行轉(zhuǎn)讓的，都應(yīng)當通知抵押權(quán)人或告知受讓人，否則其轉(zhuǎn)讓行為無效。對于其因預(yù)售或轉(zhuǎn)讓行為而取得的價款應(yīng)當用于提前清償債務(wù)或進行保全，以確保抵押權(quán)人的利益得以實現(xiàn)。

2、當事人未約定抵押期限的

抵押權(quán)是一種從權(quán)利，其應(yīng)當附屬于主權(quán)利。主權(quán)利存在則從權(quán)利存在，主權(quán)利消滅則從權(quán)利亦消滅。如果當事人就在建工程的抵押未約定期限，在主債權(quán)未得到清償以前，抵押權(quán)人均應(yīng)享有抵押權(quán)，這是由抵押權(quán)自身的性質(zhì)決定的。但這也存在一個突出的問題，即由于我國《擔保法》和《擔保法解釋》均無法定抵押期限的規(guī)定，在這種情況下，抵押人承擔了較重的責任，對于抵押人而言實際上并不公平。因此，擔保法未規(guī)定法定抵押期限實是一個重大疏漏。從有關(guān)國家和地區(qū)立法例來看，對此都有明確規(guī)定。如《日本民法典》第167條規(guī)定：“債權(quán)因10年不行使而消滅，債權(quán)及所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)因20年不行使而消滅?！痹偃缥覈_灣地區(qū)民法典第880條亦有規(guī)定：“以抵押權(quán)擔保之債權(quán)，其請求權(quán)已因時效而消滅，如抵押權(quán)人于消滅時效完成后5年間不實行其抵押權(quán)者，其抵押權(quán)消滅。”為此，筆者建議立法機關(guān)在適當?shù)臅r候予以完善，在立法修改以前，可由最高法院作出相關(guān)司法解釋。當然，對于法定抵押期限的具體期限如何規(guī)定可另作探討，在此筆者不再贅述。在相關(guān)法律或司法解釋未出臺以前，對于當事人在訂立抵押合同時未約定期限的，可由當事人在主債權(quán)期限屆滿后約定行使抵押權(quán)的期限，未約定的，只要主債權(quán)未超過訴訟時效，在主債權(quán)未獲清償前，債權(quán)人均享有抵押權(quán)。

房地產(chǎn)價值是房地產(chǎn)權(quán)利價值的貨幣表現(xiàn)形態(tài)，對房地產(chǎn)的估價實際上是對其權(quán)利價值的評估。由于在建工程與已建成或舊有的房地產(chǎn)不同，其權(quán)利狀態(tài)中的某些情況由于種種原因，具有一定的隱蔽性。因此，科學的在建工程抵押價值評估應(yīng)建立在對在建工程評估范圍的準確界定上。

1、土地權(quán)屬

在建工程的土地權(quán)屬有兩種性質(zhì)，四種情況，即以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)；以租賃方式取得的土地使用權(quán)；以無償劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)；集體所有制土地使用權(quán)。不同的權(quán)屬性質(zhì)和情況，其抵押評估價值內(nèi)涵和被評估在建工程即將發(fā)生的經(jīng)濟行為是不完全相同的。

2、項目權(quán)屬

對在建房地產(chǎn)項目的抵押貸款評估，要查明委估房地產(chǎn)項目是否屬聯(lián)建項目或是否有參建單位，委托單位對委估的在建項目整體或部分是否確實擁有所有權(quán)。若委托單位是委估對象的主建單位，另有一個或兩個參建單位，則參建單位的價值不屬于委托單位所有，其價值不屬于委估房地產(chǎn)的抵押范圍；若委估房地產(chǎn)項目是聯(lián)建項目則委托單位對委估對象擁有的權(quán)利部分是多少？因此評估人員必須對上述情況進行充分的調(diào)查并把握，其中特別是要搞清楚項目公司的組成各方的權(quán)利狀況以及各方之間的經(jīng)濟合同在法律上是否有效等等。評估人員只能對委托單位對委估房地產(chǎn)項目所實際擁有的權(quán)利部分進行抵押價值評估。

3、工程進度

在估價實務(wù)中，各個委估在建項目完成的在建工程量各不相同，有的是剛剛完成了設(shè)計地坪以下的基礎(chǔ)工程（包括地下室結(jié)構(gòu)部分）；有的是剛剛完成了裙房的結(jié)構(gòu)部分；有的已完成全部的結(jié)構(gòu)封頂?shù)鹊?。大部分的項目，其裝修及設(shè)備安裝工程還沒有進行。對于上述不同的情況，評估時必須準確地把握在建工程項目的實際完成進度，即把握其已完成的實物工程量，對于那些未安裝并固定在建筑物主體上的材料和設(shè)備，就不能納入在建房地產(chǎn)項目的評估范圍。因此在對在建工程進行抵押價值評估時，不能簡單地根據(jù)工程的實際投資進度來評估其價值。

4、銷售狀況

有些委估的房地產(chǎn)在建項目，已領(lǐng)有商品房預(yù)售許可證，并已預(yù)售了部分樓盤。評估抵押價值時，必須清楚地把握兩個問題，一是預(yù)售許可證所允許預(yù)售的樓層及其建筑面積，即可售部分；二是開發(fā)商已實際出售了多少建筑面積。評估時必須將已售部分的在建實物工程量價值和相應(yīng)的土地使用權(quán)價值從整個在建房地產(chǎn)項目的評估值中扣除。因為已售部分樓盤的權(quán)利已不屬于委托單位所有，委托人無權(quán)將其抵押。

在建工程抵押簡介

在討論在建工程抵押風險之前，我們首先也了解在建工程抵押的定義。在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。了解了在建工程抵押之后我們就會明白在建工程由于受到影響因素?？勺円蛩睾筒淮_定因素多，所以承擔風險多。在建工程抵押風險相比正常貸款風險外，還存在以下幾種：

在建工程抵押權(quán)屬風險

在建工程的權(quán)利是由土地使用權(quán)和建安工程的所有權(quán)組成的。土地使用權(quán)可以是通過劃撥方式或是出讓方式取得的。主要的風險有：權(quán)利主體是否明確、權(quán)屬是否有糾紛、設(shè)定的土地面積是否界定清楚、土地的使用年限是否短于貸款期限等。

建筑安裝工程是完成一定的報建程序后，由承包商承攬施工，并完成一定建筑安裝工程量的建筑物。一方面風險是是否完成了一定的報建程序，即是否辦理了規(guī)劃局的“一書兩證”(《選址意見書》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》)和建設(shè)管理局的《建筑工程施工許可證》;另一方面風險是承包商墊資的風險。最高人民法院2002年6月27日公布的法釋(2002)16號司法解釋《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)>中指出“應(yīng)當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”因此，在建工程的抵押權(quán)人不能享受正常房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)的抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，使得發(fā)放的貸款不能正常收回，增加了風險。

在建工程抵押價值風險

價值風險的產(chǎn)生原因有：評估原因、市場原因和權(quán)屬界定原因。

由于房地產(chǎn)評估機構(gòu)繁多，估價人員的估價水平參差不齊。當評估結(jié)果高出正常、合理的市場價值后，使得貸款的風險劇增。有時，貸款銀行為了給開發(fā)商節(jié)約有關(guān)費用，信貸人員自行估算，由于缺乏專業(yè)評估知識，估算結(jié)果誤差可能很大，也有可能造成貸款風險。

《房地產(chǎn)估價規(guī)范》規(guī)定：房地產(chǎn)抵押價格的評估是以估價對象在發(fā)放貸款時的正常市場價值。 有可能出現(xiàn)發(fā)放貸款時的評估價值與處置抵押物時的處置價格有很大差異，從而造成貸款風險。

房地產(chǎn)開發(fā)項目有的是聯(lián)營合作開發(fā)的，特別是在一方提供土地，開發(fā)商提供開發(fā)資金這種聯(lián)合開發(fā)中，提供土地方提供的可開發(fā)土地可能是劃撥用地，也可能是出讓用地。劃撥用地的抵押價值比出讓用地的抵押價值要低， 劃撥用地上的在建工程(開發(fā)經(jīng)濟適用房除外)可能因無法辦理《商品房預(yù)售許可證》，使得該項目不能正常預(yù)售，開發(fā)資金不能按期回收，同時銀行貸款也有可能不能按期回收，造成貸款風險。另一方面，該類聯(lián)營合作開發(fā)項目的在建工程評估價值只能按照聯(lián)營合作開發(fā)合同上所載明的有關(guān)條款進行合適的分割，而不能視為開發(fā)商全部擁有，從而造成貸款風險。

在建工程抵押質(zhì)量風險

開發(fā)商為了降低開發(fā)成本，在建筑工程招投標過程中，實行工程量清單后，以合理最低價為中標條件之一，使得承包商為了能夠中標，以很低的報價投標。中標后，在施工過程中可能會有偷工減料、以次充好、以劣充優(yōu)等違法行為，從而造成質(zhì)量隱患。當?shù)盅簷?quán)人處置該在建工程時，出現(xiàn)了質(zhì)量問題，其處置價格會比正常價格低很多，由此造成貸款風險。

在建工程抵押登記風險

抵押物只有在辦理抵押登記后，貸款銀行才是真正的抵押權(quán)人，才能享有優(yōu)先受償權(quán)。有的貸款銀行根據(jù)開發(fā)商的信譽，擅自不辦理抵押登記、公證和保險手續(xù)。當開發(fā)商不能履行合同時，會造成貸款風險。

在建工程抵押重復(fù)風險

在土地管理部門和房產(chǎn)管理部門相分離的地方，土地抵押在土地管理部門登記，在建工程(含土地)在房產(chǎn)管理部門登記。當開發(fā)商用單獨的土地和在建工程(含土地)在不同的銀行辦理抵押貸款，同時由于房產(chǎn)管理部門和土地管理部門信息不互通，而分別辦理了抵押登記，造成了同一宗土地辦理了兩次抵押，可能會造成貸款風險。

在建工程在辦理了抵押登記后，仍然進行銷售，并由另一家銀行辦理按揭，按揭款沒有歸還原該套房在建工程抵押的貸款額度，造成該套房產(chǎn)重復(fù)抵押，也會有貸款風險。

在建工程抵押處置風險

在建工程處置時，會影響開發(fā)商形象和開發(fā)項目的形象，同時處置行為乃非公平市場行為，使得該項目的處置價值遠低于市場價值，從而造成貸款不能全額收回的風險。

在建工程抵押能很好的規(guī)避以上風險，才能很好的保證在建工程的抵押。

在建工程抵押，是指抵押人將其合法方式取得的土地使用權(quán)和正在建設(shè)過程中的工程，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。

預(yù)購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定(或約定)的房款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，購房人將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。

在建工程與預(yù)購的商品房是一個問題的兩個方面：預(yù)購商品房對于開發(fā)商而言系在建工程；對于購房人而言系尚未竣工的商品房，即所謂的“期房“或日”樓花”。但是預(yù)購商品房抵押一般系專指購房人利用在建的商品房工程抵押貸款。在建工程抵押系由法律創(chuàng)設(shè)的一項特別制度

期房抵押貸款應(yīng)注意的問題

1．應(yīng)當符合法定條件開發(fā)商已交付全部土地使用權(quán)出讓金．取得土地使用權(quán)證；持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期；取得商品房預(yù)售許可證明；

2．預(yù)購商品房貸款抵押，購房人須有能力支付首期的房價款；

3．預(yù)購商品房貸款抵押．其擔保的債權(quán)數(shù)額礁出購房人支付首期規(guī)定的房價款的余款。期房抵押金融機構(gòu)的確定往往由開發(fā)商通過其與金融機構(gòu)簽定《銀企合作協(xié)議》確定的，購房人一般對金融機構(gòu)無選擇權(quán)。

在建工程抵押須符合的條件

1．抵押物為在建工程

它必須是可以通過轉(zhuǎn)讓的在建工程保證抵押權(quán)價值的實現(xiàn)；

2．取得土地使用權(quán)證書

在這里需要注意的是：在建工程土地取得并非只是出讓的方式．以劃撥方式取得的土地的在建工程也可經(jīng)批準后抵押。這是與預(yù)購商品房抵押的區(qū)別所在，商品房的土地取得方式必須是出讓，而在建工程的土地取得不僅是出讓，還包括劃撥取得的方式。

3．符合法定的基本條件

持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期。

4．遵循“地隨房走”或”房隨地走”的原則

在建工程已完工部分與其土地使用權(quán)同時抵押，即以在建工程已完工部分抵押的．其土地使用權(quán)隨之抵押的要懂得房屋與土地是不可分性，它也必須遵循房地產(chǎn)抵押中“地隨房走”或”房隨地走“的原則。

房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償。根據(jù)《擔保法》和《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，下列房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押或抵押時受一定限制。

（一）土地所有權(quán)不得抵押；地上沒有建筑物、構(gòu)筑物或在建工程的，純粹以劃撥方式取得的土地使用權(quán)不得進行抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，不得抵押，但是已經(jīng)依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地土地使用權(quán)除外。

（三）權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)和被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)，不得抵押。

（四）用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)不得進行抵押。

（五）列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物不得抵押。

（六）已被依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)不得抵押。

（七）以享有國家優(yōu)惠政策購買獲得的房地產(chǎn)不能全額抵押，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限。

（八）違章建筑物或臨時建筑物不能用于抵押。

（九）依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。2100433B