物權(quán)公示價(jià)值

物權(quán)公示物盡其用價(jià)值

物盡其用的實(shí)現(xiàn)方式之一就是在同一個物上盡可能多的設(shè)置物權(quán)類型，在不違背一物一權(quán)原則的情況下使得多個物權(quán)在同一個物上并存。由于多個物權(quán)在同一個物上并存，在物權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，不可避免地會發(fā)生效力上的沖突，導(dǎo)致有些物權(quán)效力難以得到實(shí)現(xiàn)。因此必須解決以下兩個問題：其一，在某一物上既設(shè)的物權(quán)必須以一定的方式公示于外，以使欲在該物上再設(shè)物權(quán)者能明晰該物上既存的物權(quán)狀態(tài)，從而依其意思自治進(jìn)行欲設(shè)物權(quán)實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的評判以決定是否在該物上再設(shè)定物權(quán)；其二，后設(shè)定物權(quán)的人進(jìn)行其欲設(shè)物權(quán)實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的評判時(shí)，需要一個評判的標(biāo)準(zhǔn)，而這個標(biāo)準(zhǔn)必須是法定的，具體來講就是物權(quán)相互間的優(yōu)先效力，而這種物權(quán)相互間優(yōu)先效力確定的根據(jù)之一就是物權(quán)公示原則。物權(quán)法明確規(guī)定了一些物權(quán)相互間的優(yōu)先效力，由于物權(quán)立法的有限性決定了對之不可能予以窮盡，那么就必須尋求作為優(yōu)先效力根據(jù)之一的物權(quán)公示原則加以解決。

物權(quán)公示主體性倫理價(jià)值

物權(quán)變動的動態(tài)安全有著促進(jìn)和保障契約自由和所有權(quán)自由的特殊功能。沒有這種動態(tài)安全的保護(hù)，人們就會陷入一種不自由狀態(tài)。因?yàn)槠跫s自由是有成本的，尤其是信息成本，動態(tài)安全得不到保護(hù)就意味著交易的成本會急劇增大，其結(jié)果是放棄交易和契約的實(shí)質(zhì)上的不自由。所有權(quán)的自由實(shí)際上是權(quán)利已經(jīng)獲得之后的自由，而作為其前提的權(quán)利獲得過程直接決定了這種自由的享有的可能性，如果沒有動態(tài)安全保護(hù)，因契約自由被阻滯當(dāng)事人放棄交易，當(dāng)事人擁有某物所有權(quán)的夢想就會落空，所有權(quán)自由就會在一定程度上成為空洞的口號。物權(quán)公示原則通過保護(hù)交易第三人的信賴，從而使交易人超越信息成本的局限而做出決定進(jìn)行交易，使私法自治的主體性倫理得以充分地實(shí)踐和張揚(yáng)。

物權(quán)公示證據(jù)證明價(jià)值

物權(quán)公示原則所具有的一個重要功能是其權(quán)利正確性推定效力，即將納入公示的物權(quán)作為正確權(quán)利的假定。如以登記的不動產(chǎn)權(quán)利人為正確的權(quán)利人，以動產(chǎn)占有人作為正確的權(quán)利人等。物權(quán)公示原則的權(quán)利正確性推定是一種法律推定，即“法律從已知事實(shí)推論未知事實(shí)所得出的結(jié)果?！狈赏贫▽?shí)質(zhì)仍是一種法律上的假定，雖然這種“假定”的性質(zhì)本身就表明了它在某種程度上的蓋然性和不絕對可靠性，但其所具有的免除主張推定事實(shí)的一方當(dāng)事人的證明責(zé)任并把證明不存在推定事實(shí)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移于對方當(dāng)事人的功能，卻能夠?qū)崿F(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)、公正分配證明責(zé)任、緩解某些事實(shí)證明上的困難以及貫徹實(shí)施實(shí)體法規(guī)范宗旨等目的，同時(shí)這種假定決不是隨意而定，而是基于日常生活經(jīng)驗(yàn)的合乎邏輯的認(rèn)定，正是法律推定所具有的這種正面功能和生活經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)決定了它既能被法律所認(rèn)可和容納，也能被民眾所承認(rèn)和接受。物權(quán)公示原則從占有（動產(chǎn)）和登記（不動產(chǎn)）推定權(quán)利的正確性，在物權(quán)實(shí)體法規(guī)范中進(jìn)行了一次證明責(zé)任的分配。物權(quán)公示原則通過權(quán)利正確性推定而進(jìn)行證明責(zé)任配置，并在當(dāng)事人糾紛或訴訟中發(fā)揮對于實(shí)體權(quán)利的保護(hù)作用。

中國學(xué)者關(guān)于物權(quán)公示的定義尚不統(tǒng)一，有“物權(quán)變動說”、 “物權(quán)狀態(tài)說” 、“物權(quán)狀態(tài)與變動說”等。這些爭議的焦點(diǎn)在于公示的對象或者內(nèi)容到底是什么?！拔餀?quán)變動說”認(rèn)為，物權(quán)公示即對于物權(quán)變動的公示?！拔餀?quán)狀態(tài)說”認(rèn)為，物權(quán)公示即是物權(quán)的權(quán)利狀態(tài)的公示?！拔餀?quán)狀態(tài)與變動說”主張物權(quán)公示的是物權(quán)的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)及其物權(quán)變動的情況。

物權(quán)公示物權(quán)變動說

依照“物權(quán)變動說”，物權(quán)公示對象為物權(quán)變動的行為（物權(quán)變動的意思表示）或者物權(quán)變動這一法律事實(shí)。之所以如此，是因?yàn)槲餀?quán)公示的目的在于保護(hù)交易安全。物權(quán)變動即物權(quán)權(quán)屬的變動，往往涉及物權(quán)變動之外的第三人的信賴?yán)妫绻麤]有公示，則物權(quán)權(quán)屬純粹為一種物權(quán)變動當(dāng)事人的觀念，第三人當(dāng)然無從知曉，也就沒有一種可以信賴的表征，其與他人的物權(quán)交易就可能不是與真正的權(quán)利人交易，因而就可能遭受損害。為防止這種狀況的發(fā)生，有必要將原本存在于人們觀念中的物權(quán)變動過程，外化為一定物態(tài)形式為公眾所知，以維護(hù)交易過程的安全?！拔餀?quán)既然是排他權(quán)利，所以物權(quán)發(fā)生變動時(shí)，必然排斥第三人利益，因此為保護(hù)以第三人代表的社會秩序，法律要求物權(quán)的變動必須向社會展示，以期獲得保護(hù)第三人的功效?！薄拔餀?quán)所具有的對抗第三人的排他性，使得物權(quán)的變動會對不特定的第三人的利益產(chǎn)生限制作用。為避免第三人遭受不虞之害，要求物權(quán)的變動應(yīng)當(dāng)與一定的技術(shù)手段結(jié)合起來。這一技術(shù)手段就是公示制度?！?h3 class="title-text">物權(quán)公示物權(quán)狀態(tài)說

在“物權(quán)狀態(tài)說”看來，物權(quán)公示的對象為標(biāo)的物上的物權(quán)狀態(tài)，從而間接地公示物權(quán)的變動。論者認(rèn)為，物權(quán)公示的目的首先在于透明物權(quán)關(guān)系，宣示物權(quán)歸屬狀況，以維護(hù)標(biāo)的物的靜的安全?！拔餀?quán)公示使物上權(quán)屬之狀況公之于眾，明確權(quán)利的歸屬，起著定分止?fàn)幍淖饔茫徽搶λ袡?quán)還是對他物權(quán)而言，都使義務(wù)人負(fù)不侵犯物權(quán)的義務(wù)。”“其作用在于使?jié)撛诘妮^以當(dāng)事人能對標(biāo)的物上的權(quán)利內(nèi)容獲得一清晰的認(rèn)識，公示就是為此目的而設(shè)計(jì)的制度，故而，物權(quán)的現(xiàn)狀無疑是公示的本體?！蔽餀?quán)的絕對對世效力不僅要求對物權(quán)種類進(jìn)行界定，同時(shí)也要求物權(quán)的具體種類具有可識別性。為了實(shí)現(xiàn)物權(quán)的可識別性，公示原則發(fā)揮了作用。否則，就無法解釋作為公示方法之效力的公信力的問題。而公信力所要解決的正是被公示的物權(quán)現(xiàn)狀與真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)的不一致。物權(quán)的變動則透過對前后兩個不同的物權(quán)存在狀態(tài)而獲得認(rèn)識。其實(shí)，物權(quán)人的相對人并不關(guān)注物權(quán)變動的過程，關(guān)注的是物上的權(quán)利。就物權(quán)人而言，他向外界表明的是他對何物擁有何種物權(quán)，使相對人負(fù)有不作為的義務(wù)，并不需要向外界表明這一物權(quán)得失變更的行為。

物權(quán)公示物權(quán)狀態(tài)與變動說

而按照“物權(quán)狀態(tài)與變動說”，物權(quán)公示的客體包括兩個，一是標(biāo)的物上的物權(quán)狀態(tài)；二是標(biāo)的物上的物權(quán)變動。這實(shí)際上是上述兩種觀點(diǎn)的綜合。因?yàn)槲餀?quán)為具有絕對排他性效力的權(quán)利，若某一物上已經(jīng)成立物權(quán)，則與之不能兩立的、有著同一內(nèi)容的物權(quán)便不得再行成立。物權(quán)具有排他性，其變動常常產(chǎn)生排他效果，若不能由外界查悉其變動的征象，則難免致第三人于不測的損害。因此要發(fā)揮物權(quán)的排他作用，防止人對物的爭奪、對他人財(cái)產(chǎn)的侵犯，物權(quán)公示制度使當(dāng)事人及第三人能夠直接從外部認(rèn)識物權(quán)的存在及現(xiàn)象，物權(quán)法律關(guān)系據(jù)此得以透明。反之，若無此項(xiàng)制度，則于交易旺盛、物權(quán)變動頻繁的市場交易中，不僅物權(quán)交易的安全將受到損害，且也必然害及第三人利益，從而最終使財(cái)產(chǎn)交易秩序陷于紊亂境地。足見物權(quán)的公示制度具有維護(hù)物的占有秩序和交易安全的雙重作用。

其實(shí)，各種觀點(diǎn)都有著自己特定的歷史文化傳統(tǒng)。例如，在形式主義（無論是物權(quán)形式主義還是債權(quán)形式主義）立法模式下，物權(quán)變動的結(jié)果依賴于公示本身，公示生效即彰顯公示標(biāo)的物上的物權(quán)狀況；不過在“物權(quán)形式主義”的模式下，由于物權(quán)變動的意思表示與公示本身不可分離，因此，公示自然包含了物權(quán)變動的意思表示的公示。從物權(quán)公示制度的首要功能在于維護(hù)交易安全這一點(diǎn)來看，即使是“物權(quán)變動說”，其目的也主要在于公示物權(quán)變動的結(jié)果狀態(tài)，使第三人在進(jìn)行交易時(shí)知曉標(biāo)的物上的物權(quán)權(quán)屬狀況，換言之，第三人僅需知道物權(quán)變動的結(jié)果（通過對動產(chǎn)占有的辨認(rèn)確認(rèn)動產(chǎn)上的物權(quán)權(quán)屬，通過對登記的辨認(rèn)確認(rèn)不動產(chǎn)上的物權(quán)權(quán)屬），而對于該物權(quán)變動的行為及其過程，似無知曉的必要。單就這點(diǎn)看，“物權(quán)狀態(tài)說”似更為可取。

實(shí)際上，透過上述種種學(xué)說分歧的表面，筆者認(rèn)為它們彼此之間有著很大的共同性。無論是物權(quán)狀態(tài)說，還是物權(quán)變動說，抑或是物權(quán)狀態(tài)和物權(quán)變動說，其根本的目的都是為了向世人公開特定標(biāo)的物上的物權(quán)狀況，以使人們了解該物之上的物權(quán)變動。綜上所述，所謂物權(quán)公示，是指物權(quán)的變動應(yīng)依法律規(guī)定的能夠?yàn)楣娝獣缘男问较蛏鐣_。

物權(quán)的公示原則是物權(quán)法的基本原則之一。物權(quán)變動涉及一國財(cái)產(chǎn)的流通，關(guān)乎一國的交易秩序，因而公示及其重要。公示將物權(quán)的實(shí)際狀態(tài)表彰于外，通過對交易人信賴的維護(hù)，向社會交易界提供統(tǒng)一的、穩(wěn)定的、普遍信服的法律基礎(chǔ)。物權(quán)公示對物權(quán)法的重大意義于促進(jìn)大陸法系物權(quán)法的理論研究與立法和司法實(shí)踐都是不爭的事實(shí)。

在社會學(xué)意義上，自人類個體有了權(quán)利意識，人類群體有了分配規(guī)則，物權(quán)就必然存在，它是個體和社會發(fā)展的基石。但是，法律術(shù)語和規(guī)范機(jī)制意義上的物權(quán)卻沒有“草根”性，它是法律精英采用抽象手法從現(xiàn)實(shí)中出的簡約概念和規(guī)則，雖然源于社會生活，但在法言法語的裝飾下，已經(jīng)不再是人們從生活中獲得的直接知識，而是通過專業(yè)訓(xùn)練才能掌握的間接知識。為了讓普通大眾能感知并親近物權(quán)，這種抽象的紙上權(quán)利應(yīng)回歸社會母體，而達(dá)到該目的的技術(shù)手段就是讓其具有能為世人辨別的有形外觀。我們對這種手段很熟悉，如表明自己身份的證件，證明專利權(quán)的專利證書，標(biāo)注自留地范圍的界石等，都是具體的權(quán)利外觀。正是它們劃定了主體自身和他人的權(quán)利界限，結(jié)果是人欲有節(jié)和物流有序。

在物權(quán)法中，公示就是權(quán)利外觀，不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有就是具體物權(quán)的外觀。談物權(quán)公示，不能不提及物權(quán)法定，因?yàn)樗鼈兙哂薪Y(jié)構(gòu)上的必然聯(lián)系：物權(quán)法定固定了我們所能設(shè)定的物權(quán)類型與內(nèi)容，指向客觀存在的權(quán)利；物權(quán)公示則指向我們實(shí)際享有的主觀權(quán)利，它通過具體外觀向世人展示特定權(quán)利主體與特定物之間的直接聯(lián)系，并以此溝通具體的主觀權(quán)利與物權(quán)法，最終落實(shí)物權(quán)法定原則。由此，物權(quán)與債權(quán)產(chǎn)生了巨大分野，前者為法定要式，后者是否要式、形式如何通常交由私人自治，之所以如此，是因?yàn)榉蓪@兩種權(quán)利的想像圖景不同：債權(quán)是相對性的，只約束具有直接法律關(guān)系的當(dāng)事人，與外人無關(guān)；物權(quán)具有絕對性，其明晰主體是物權(quán)人，背景則是“面目模糊”的社會公眾，為了避免社會公眾遭受被物權(quán)人排斥的風(fēng)險(xiǎn)，物權(quán)法就要強(qiáng)行規(guī)定物權(quán)外觀。在如此的想像空間中，物權(quán)法離不開物權(quán)法定，而物權(quán)法定要得以落實(shí)，一定需要物權(quán)公示的輔助。

有了以上知識背景，我們接下來考慮這樣的現(xiàn)象：我們到商店買東西，通常不會對貨物權(quán)屬產(chǎn)生疑慮，因?yàn)樵谖覀兩鐣?jīng)驗(yàn)中，商店貨物的權(quán)利外觀與實(shí)質(zhì)權(quán)利相互印證，但這種印證在我們買二手房、二手車時(shí)要大打折扣，我們首先想到的是出賣人是否為真的權(quán)利人。這種顧慮很正常，因?yàn)槿魏我粋€理性人都不會也不愿與不可信任、難以信賴、缺失信用的人打交道、做交易，而法律又怎樣才能合理地確保權(quán)利外觀與實(shí)質(zhì)權(quán)利的一致性，從而建立當(dāng)事人的確信呢"para" label-module="para">

從根本上來講，法律對物權(quán)外觀的選擇應(yīng)當(dāng)反映財(cái)產(chǎn)交易實(shí)踐的客觀要求，交易成本是一個重要的考慮因素，公示推定力就是實(shí)現(xiàn)交易成本最小化的規(guī)則，它與唯物辯證法的“內(nèi)容決定形式”相反，通過“形式推定內(nèi)容”的方式，讓權(quán)利外觀代表權(quán)利的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。如此一來，只要交易對象有法定權(quán)利外觀，法律擔(dān)保它通常為真實(shí)權(quán)利，交易者無需再勞心費(fèi)神辨別權(quán)利真?zhèn)?，交易成本?dāng)然隨之降低。

這一點(diǎn)對不動產(chǎn)物權(quán)尤為重要，因?yàn)椴粍赢a(chǎn)具有較高的稀缺性，其上形成的利用層次與交易關(guān)系遠(yuǎn)比動產(chǎn)復(fù)雜，如果將證明與調(diào)查權(quán)利真實(shí)性的義務(wù)完全配置給當(dāng)事人，就可能會因?yàn)榻灰踪M(fèi)用過高而嚴(yán)重物的利用效率，由國家控制的經(jīng)由合理程序操作的登記機(jī)制卻沒有這樣大的外部性。通過登記的推定，不動產(chǎn)物權(quán)狀態(tài)將一目了然，其結(jié)果就是：⑴積極推定，即登記內(nèi)容表征不動產(chǎn)物權(quán)狀態(tài)，登記簿中的權(quán)利人是真實(shí)權(quán)利人，但是這不能保證權(quán)利人實(shí)施的交易必定受法律保護(hù)，因?yàn)槠湫袨槟芰吞幏謾?quán)不在推定的范圍；⑵消極推定，即原有權(quán)利在登記簿上被涂銷的，推定所涂銷的權(quán)利不存在，被涂銷的權(quán)利人不再是權(quán)利人。

與不動產(chǎn)相比，動產(chǎn)數(shù)量多得多，在理論上可以無限增加，因而稀缺性較低，其上的利用層次與交易關(guān)系也相對簡單，如果它也采用登記外觀，所增加的交易費(fèi)用就會抵消所帶來的交易安全的積極意義，因而法律將占有作為動產(chǎn)物權(quán)的外觀，并推定占有者為所有權(quán)人。不過，與登記相比，占有的推定力較弱，因?yàn)榍罢呤怯姓抛u(yù)保障的公權(quán)行為，后者僅僅是一種社會交易的常態(tài)事實(shí)，故而，為了保障權(quán)利人的利益，《德國民法典》第1006條限定：只有為了占有人的利益，才將占有人推定為動產(chǎn)所有權(quán)人。

基于公示推定力，具有權(quán)利外觀之人不用證明自己權(quán)利的真實(shí)性，從而減輕了證明負(fù)擔(dān)，因此，推定力屬于移轉(zhuǎn)舉證責(zé)任的程序性的規(guī)范。既然推定力導(dǎo)致舉證責(zé)任倒置，說明這種“推定”并非“確定”，權(quán)利外觀不必然對應(yīng)著真實(shí)的權(quán)利本身，還有被推翻的可能，提出相反主張之人能通過證據(jù)推翻法律通過權(quán)利外觀而對權(quán)利所作的初始配置。

在物權(quán)法中，作為物權(quán)外觀的不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有占據(jù)了壟斷地位，其他外觀形式不能充任物權(quán)外觀，以上所說的推定力是正是法定權(quán)利外觀所具有的效力。這在一般情形下沒有，但是，中國各地區(qū)與行業(yè)發(fā)展不平衡，尤其是城鄉(xiāng)發(fā)展?fàn)顩r極度不平衡，在一些特殊情形下難以一體適用統(tǒng)一的法定外觀。比如，中國尚未普遍建立完善的不動產(chǎn)登記制度，農(nóng)民建造房屋無需不登記，單憑占有房屋的事實(shí)就足以證明權(quán)利，不動產(chǎn)占有因此就成了權(quán)利外觀。又如，中國某些地區(qū)或行業(yè)存在界定物權(quán)的習(xí)慣方式，如少數(shù)民族用特殊標(biāo)志表明對莊稼、林木或者獵物的權(quán)利，漁民用浮標(biāo)界定捕魚、養(yǎng)殖權(quán)利的范圍，而這些標(biāo)志既非不動產(chǎn)登記，也很難說是動產(chǎn)占有。至少在這些情形，權(quán)利外觀具有特殊性，法律是否認(rèn)可它們的推定力，就是一個問題。

從實(shí)事求是和具體問題具體對待的立場出發(fā)，該問題的答案應(yīng)是肯定的。不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有是根據(jù)生活與交易實(shí)踐，經(jīng)由發(fā)展，而由法律選定的典型物權(quán)外觀，但它們不應(yīng)絕對地排斥其他的外觀形式，只要其他形式有足夠穩(wěn)定的交易習(xí)慣支持，并受到特定公眾群體的認(rèn)可和尊重，就應(yīng)有效，否則，不但不能給這些公眾群體提供穩(wěn)定的預(yù)期，還會破壞他們的生活與交易秩序，增加額外的交易費(fèi)用。比如，在“抬頭不見低頭見”的農(nóng)村社區(qū)中，非要農(nóng)民辦理房屋登記是沒有效用的，因?yàn)榈怯涍@種由登記官操作的專家系統(tǒng)在農(nóng)村社區(qū)這樣的熟人社會中是一種外來的陌生品，難以達(dá)到它在城市這樣的工商社會中所具有的功能。

其實(shí)，正如立法者不知道現(xiàn)實(shí)中存在多少種物權(quán)一樣，立法者也不知道現(xiàn)實(shí)中有多少為特定地域或者行業(yè)公眾所普遍認(rèn)可的物權(quán)外觀，在這兩方面，立法者都是信息上的弱者。為了彌補(bǔ)這樣的信息弱勢，針對前一種情況，立法者一方面規(guī)定物權(quán)法定，一方面又預(yù)留了緩和法定的機(jī)制；[7]與此同理，對物權(quán)公示來說，立法者也應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持法定外觀的同時(shí)，認(rèn)可交易習(xí)慣認(rèn)定的公示形式，并賦予其推定力?？陀^地講，物權(quán)公示無非是為了給社會公眾提供透明的權(quán)利信息，減少因?yàn)樾畔⒉粚ΨQ而產(chǎn)生的交易風(fēng)險(xiǎn)，只要權(quán)利形式具有這樣的功能，就應(yīng)得到法律認(rèn)可。而且，法定權(quán)利外觀之外的“另類”形式在現(xiàn)實(shí)中具有強(qiáng)大的生命力，在司法中屢屢能對抗法定外觀對權(quán)利的真實(shí)性推定，而這種對抗實(shí)際上已經(jīng)賦予它們作為權(quán)利形式的正當(dāng)性。

要讓這些“另類”形式在法律上有一席之地，一個很重要的途徑，就是在國家立法機(jī)構(gòu)的主導(dǎo)下、在的指引下、在認(rèn)真的求知態(tài)度的引導(dǎo)下，進(jìn)行廣泛的社會調(diào)查，惟有如此，才能提出合理的法律對策；而且，還要與時(shí)俱進(jìn)，即考慮到經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐是在不斷發(fā)展的，法律要為物權(quán)及其外觀留下繼續(xù)發(fā)展的空間，以回應(yīng)社會的需求。這意味著，立法者不能只走精英路線，還要尊重群眾的生活智慧；立法不能只是位于廟堂之高而苦思冥想的產(chǎn)物，還應(yīng)是源于生活、反映生活和回饋生活的產(chǎn)品。不能忘記的是，公示推定力無非是給民眾提供了便利、安全、有效的交易工具，公示方式是否好用和夠用，最終的發(fā)言權(quán)還是在人民群眾手里。

公示推定力使得具有特定權(quán)利外觀的物權(quán)被推定為真實(shí)的權(quán)利，從而免除權(quán)利人證明權(quán)利的負(fù)擔(dān)，也向社會提供了確定的權(quán)利信息。正是基于公示推定力，抽象的物權(quán)得以向世人表征其具體的存在狀態(tài)，為物權(quán)人的利益與物權(quán)交易奠定了安全性的基礎(chǔ)。不過，公示推定力固然重要，但它主要指向靜態(tài)物權(quán)，只有輔之以公示決定力，才能保障物權(quán)交易的動態(tài)安全。

物權(quán)變動是指特定的物權(quán)關(guān)系發(fā)生變化，典型形態(tài)是物權(quán)進(jìn)入交易市場，實(shí)現(xiàn)物之價(jià)值。雖然法律行為是物權(quán)變動的通常原因，但其成立生效并不能直接發(fā)生物權(quán)變動的效果，還必須進(jìn)行不動產(chǎn)登記或者動產(chǎn)交付，這就是物權(quán)公示決定力的表現(xiàn)，簡言之，就是“未公示者不得生效”。這種規(guī)則早在古羅馬就已存在，在羅馬法中，“要式物”買賣，需采用“要式買賣”或者“擬訴棄權(quán)”的復(fù)雜形式，比如，當(dāng)事人要在若干證人面前，由買方一手持象征物，一手持銅塊，聲稱他用銅塊和稱購買物品，隨后司稱用銅塊擊稱，將銅塊交給賣方，表示移轉(zhuǎn)物品所有權(quán)。這種形式?jīng)Q定物權(quán)變動的規(guī)則在日爾曼以降的德意志民族法律中表現(xiàn)的尤其突出，形式甚至是各個時(shí)期德國不動產(chǎn)法所普遍具有的本質(zhì)標(biāo)志，它產(chǎn)生于地方習(xí)俗和特定發(fā)展情境之中，作為與“公示”概念緊密關(guān)聯(lián)的特質(zhì)，增補(bǔ)了德國不動產(chǎn)法和物權(quán)法?！兜聡穹ǖ洹吩谖餀?quán)變動的問題上就要求當(dāng)事人必須兩條腿走路，一是要有進(jìn)行物權(quán)變動的意思表示，二是要有公示的形式，不過，這些形式已經(jīng)不再固守那些原始的公示技術(shù)，而是演化成為相對簡便的不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付。

形式主義物權(quán)變動規(guī)則的核心在于使抽象的物權(quán)交易具體有形，以為世人所認(rèn)識和把握，它之所以能形成，最重要的原因在于當(dāng)事人進(jìn)行物權(quán)變動的意思表示不能為其外的第三人知悉，而這種行為的結(jié)果卻要產(chǎn)生物權(quán)的絕對性效力，這就涉及到以特定物權(quán)交易當(dāng)事人為代表的私人利益和以不特定第三人為代表的社會公眾利益之間的平衡問題。法律選取的平衡點(diǎn)，就是通過公示決定力為物權(quán)交易包裹上連續(xù)的、不間斷的權(quán)利外觀，使得交易變得明晰可見，以增加權(quán)利人和社會公眾對權(quán)利交易的安全感。中國現(xiàn)行的民事法律規(guī)范對該規(guī)則也有所體現(xiàn)，比如《民法通則》第72條規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”；《城市房地產(chǎn)管理法》第35條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)辦理權(quán)屬登記。

公示決定力固然能保障交易安全，但相應(yīng)地也提高了交易費(fèi)用，這在不動產(chǎn)物權(quán)變動中表現(xiàn)得最為明顯。為了貫徹登記對不動產(chǎn)物權(quán)變動的決定力，國家必須設(shè)置專門的登記機(jī)構(gòu)，其正常運(yùn)作必然要花費(fèi)大量成本，如審查、核實(shí)交易正當(dāng)性的成本，在登記錯誤時(shí)承擔(dān)因其過錯給他人造成損害的成本等；同時(shí)，至少為了體現(xiàn)形式上的利益對等性，當(dāng)事人也要支出一定的登記、查詢費(fèi)用和相應(yīng)的時(shí)間和精力。在形式主義模式下，這些成本是物權(quán)交易所必然產(chǎn)生的交易成本，它們在一定程度上降低了交易效率。換言之，形式主義規(guī)則的弱項(xiàng)，就是對于交易安全的保護(hù)剛性十足，但對交易效率卻不能給予足夠的照料。

不過，在通常情形，這個弱項(xiàng)是制度選擇和設(shè)計(jì)必須支付的代價(jià)，但在某些特定物或者特定物權(quán)變動場合，仍然堅(jiān)守該規(guī)則，反倒會畫虎不成反類犬。比如，中國登記機(jī)關(guān)的設(shè)置以及作業(yè)規(guī)程沒有完全的統(tǒng)一法定化，很容易給當(dāng)事人的抵押登記帶來制度性障礙，如果因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)原因?qū)е碌盅旱怯洸荒?，但抵押人向債?quán)人交付權(quán)利憑證，或者當(dāng)事人向登記機(jī)關(guān)遞交了登記申請，此時(shí)，輕易否定債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)就與當(dāng)事人本意不符，在相當(dāng)程度上會減弱交易效率，司法實(shí)務(wù)的對策是認(rèn)定債權(quán)人已經(jīng)享有抵押權(quán)，但它沒有法定的登記外觀，不能對抗第三人。

這種不同于形式主義的規(guī)則就是“未公示者不得對抗”規(guī)則，與公示決定力相比，這種規(guī)則中的公示形式產(chǎn)生了對抗力。從理論上說，公示對抗力模式可能會鼓勵“一物數(shù)賣”，降低物權(quán)交易的安全性，因?yàn)槿魏问茏屓嗽谕瓿晒拘问街?，都不能排除不夠誠信的轉(zhuǎn)讓人再將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他人，并完成公示形式以移轉(zhuǎn)物權(quán)，自己最終財(cái)貨兩空。但是，它畢竟給當(dāng)事人提供了公示的可能性，當(dāng)事人在由此保留的自治空間里，可以根據(jù)自己對交易安全和交易成本的衡量選擇是否進(jìn)行登記。這不失為一種有效的法律政策選擇。而且，隨著公示技術(shù)的發(fā)達(dá)，進(jìn)行公示以及通過公示體系查詢物上權(quán)利會越來越便利，會吸引更多當(dāng)事人選擇公示。

以上所說的決定力和對抗力均適用于依法律行為的物權(quán)變動，對于非基于法律行為（如繼承、事實(shí)行為等）的物權(quán)變動，公示既無決定力也無對抗力。在這類物權(quán)變動中，只要物權(quán)變動的原因出現(xiàn)或者完成，就會產(chǎn)生物權(quán)變動的實(shí)際效果。不過，由此變動形成的物權(quán)要進(jìn)行流轉(zhuǎn)，仍需完成相應(yīng)的公示形式，否則，在形式主義模式下，法律不允許權(quán)利人進(jìn)行處分，而且，即使在登記對抗力模式下，在客觀上也不易處分。比如，繼承人在被繼承人死亡之時(shí)即成為遺產(chǎn)房屋的所有權(quán)人，由于其在登記簿中并未登記為該房屋的所有權(quán)人，在變更權(quán)利人之前，其很難轉(zhuǎn)手出讓該房屋。這種規(guī)則就是“未公示者不得處分”。

不過，在這種情況下，出于交易效率的考慮，不公示的處分并非當(dāng)然無效，在該處分結(jié)果經(jīng)過登記機(jī)關(guān)的認(rèn)定并為登記后，應(yīng)認(rèn)定其產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。這種做法實(shí)際上是要用統(tǒng)一的權(quán)利外觀來歸整不動產(chǎn)物權(quán)變動交易，其深層的意義在于用代表國家意志的登記替代習(xí)慣中產(chǎn)生的權(quán)利形式，在不動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)更有效的國家治理。由此，我們也可以看出，交易習(xí)慣中產(chǎn)生的“另類”物權(quán)形式僅僅止步于推定力，如此物權(quán)要想進(jìn)入流通機(jī)制，首要的前提就是獲得登記外觀，否則，它們是不能產(chǎn)生決定力的。

物權(quán)公示概說

簡單說物權(quán)公示的效力是指在物權(quán)法上所產(chǎn)生的公信力和確認(rèn)依公示方法所取得的物權(quán)具有對抗第三人的效力。所謂公信力，是指一旦當(dāng)事人變更物權(quán)時(shí)，依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行了公示，則即使依公示方法表現(xiàn)出來的物權(quán)不存在或存在瑕疵，但對于信賴該物權(quán)的存在并已從事了物權(quán)交易的人，法律仍然承認(rèn)其具有與真實(shí)的物權(quán)存在時(shí)相同的法律效果，以保護(hù)交易的安全。根據(jù)物權(quán)法定的原則，物權(quán)的內(nèi)容，效力，變動等必須由法律統(tǒng)一確定，不允許依當(dāng)事人的意思自由創(chuàng)設(shè)。物權(quán)的公示是法律為透明物權(quán)關(guān)系而采取的強(qiáng)制措施，主要目的在于保護(hù)當(dāng)事人的交易安全，而物權(quán)公示保護(hù)交易安全的主要途徑就是為公眾提供了解物權(quán)的歸屬以及物上所存在的其它支配權(quán)。物權(quán)的效力如上所述，包括三個方面，即三大效力：

（一）物權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，即未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動以及未經(jīng)交付的動產(chǎn)物權(quán)變動不發(fā)生物權(quán)之得失變更的法律效力。

（二）權(quán)利正確性推定的效力，即推定以不動產(chǎn)登記薄所記載的當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容為正確的不動產(chǎn)權(quán)利，以動產(chǎn)的占有為正確的權(quán)利人占有。即使不動產(chǎn)登記薄所記載的物權(quán)與實(shí)際的不動產(chǎn)物權(quán)不一致，或者動產(chǎn)的占有與實(shí)際的動產(chǎn)物權(quán)不一致，但無論其是基于權(quán)利人，相對人或者不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的過錯，登記對任意之善意第三人均為正確，動產(chǎn)占有人則被推定為所有人。

（三）善意保護(hù)的效力，即通過法定方式取得的物權(quán)不受原權(quán)利人的追奪，即使登記錯誤，從登記名義人處取得物權(quán)的善意第三人仍受保護(hù)；即使占有非為權(quán)利人，從占有人處取得物權(quán)的善意第三人仍受保護(hù)。

上述三種效力的表述從三個不同的角度充分說明了物權(quán)公示的效力第一個效力亦可以表述為公示對于物權(quán)變動的效力。

物權(quán)公示各國立法模式選擇

從各國的規(guī)定來看，有四種模式：

⑴意思主義，即物權(quán)的變動無須登記或者交付，此為法國立法模式；

⑵對抗主義，即物權(quán)變動非經(jīng)登記或者交付不得對抗善意第三人但在當(dāng)事人之間可產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，此為日本立法模式；

⑶要件主義，即物權(quán)變動必須以登記或者交付為要件，詞為奧地利，俄羅斯立法模式。中國的民法通則也是采用這種立法模式；

⑷形式主義，即物權(quán)變動除進(jìn)行登記或交付外，當(dāng)事人還應(yīng)就物權(quán)變動作成一個獨(dú)立于債權(quán)契約的以物權(quán)變動為內(nèi)容的合意，稱為物權(quán)行為。

“公信力為公示之目的”質(zhì)疑

依通常說法，物權(quán)公示的公信原則，指“依公示方法所表現(xiàn)之物權(quán)縱不存在或內(nèi)容有異，但對于信賴此項(xiàng)公示方法所表示之物權(quán)，而為物權(quán)交易之人，法律仍承認(rèn)其具有與真實(shí)物權(quán)存在之相同法律效果，以為保護(hù)之原則”。

顯然，物權(quán)公示的公信力，其力圖解決的問題并非于正常情況下第三人利益的保護(hù)問題：惟在公示的物權(quán)根本不存在或者其內(nèi)容與真實(shí)物權(quán)不相符合，此時(shí)，方存在為物權(quán)交易的第三人的信賴?yán)妫餀?quán)公示的公信原則，則對第三人的此種信賴?yán)嬗枰员Ｗo(hù)，以維護(hù)交易安全。

物權(quán)公示與物權(quán)公示的公信力的關(guān)系

如前所述，物權(quán)的公示是法律為透明物權(quán)關(guān)系而采取的強(qiáng)制性措施，主要目的在于保護(hù)交易安全。而物權(quán)公示之對于交易安全的保護(hù)，主要是通過為社會公眾提供了解物的歸屬以及物之上所存在的其它支配權(quán)的明確途徑而實(shí)現(xiàn)的。

但物權(quán)公示的效果（效力）究竟如何？對此，德國學(xué)者依照德國法的設(shè)計(jì)，將之歸納為三大效力：

⑴物權(quán)轉(zhuǎn)讓效力（Ubertragungswirkung），即未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動以及未經(jīng)交付的動產(chǎn)物權(quán)變動，不發(fā)生物權(quán)之得失變更的法律效力；

⑵權(quán)利正確性推定效力，即推定以不動產(chǎn)登記簿所記載的當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容為正確的不動產(chǎn)權(quán)利、以動產(chǎn)的占有為正確的權(quán)利人占有。即使不動產(chǎn)登記簿所記載的物權(quán)與實(shí)際的不動產(chǎn)物權(quán)不一致，或者動產(chǎn)的占有與實(shí)際的動產(chǎn)物權(quán)不一致，但無論其是基于權(quán)利人、相對人或者不動產(chǎn) 記機(jī)關(guān)的過錯，登記對任意之善意第三人均為正確，動產(chǎn)占有人則被推定為所有人；

⑶善意保護(hù)效力（Gutglaubenswirkung），即通過法定方式取得的物權(quán)不受原權(quán)利人追奪，即使登記錯誤，從登記名義人處取得物權(quán)的善意第三人仍受保護(hù)；即使占有人為非權(quán)利人，從占有人取得物權(quán)的善意第三人仍受保護(hù)。

不動產(chǎn)登記與動產(chǎn)占有之公信力的強(qiáng)弱差異

與某些有關(guān)物權(quán)公示的公信力的籠統(tǒng)論述所造成的印象相反，在賦予不動產(chǎn)登記以公信力的立法，不動產(chǎn)物權(quán)公示（登記）與動產(chǎn)物權(quán)公示（占有）在公信力的強(qiáng)弱上存在極大差異。

這種強(qiáng)弱差異，顯然是由于動產(chǎn)與不動產(chǎn)在物權(quán)公示方法上的“分道揚(yáng)鑣”所引起。

與動產(chǎn)占有相比較，不動產(chǎn)登記所具有的公信力在一定條件下肯定要強(qiáng)大得多：不動產(chǎn)登記為國家行為，采用文字記載并具有嚴(yán)格的程序，尤其在采實(shí)質(zhì)審查制度的情況下，公示的權(quán)利與實(shí)際的權(quán)利相一致的機(jī)率較高。有關(guān)國家和地區(qū)除加強(qiáng)登記制度的完善之外，或規(guī)定因登記機(jī)關(guān)的失職而造成損失的國家賠償責(zé)任（德國、瑞士），或規(guī)定從登記手續(xù)費(fèi)中提取部分作為補(bǔ)償基金或保險(xiǎn)基金（英國、美國及中國臺灣地區(qū)），以為救濟(jì)。

動產(chǎn)占有與不動產(chǎn)登記之公信力的表現(xiàn)形式

動產(chǎn)占有的公信力通過善意取得制度予以表現(xiàn)，此點(diǎn)不存在任何疑義。但在賦予不動產(chǎn)登記以公信力的立法，其公信力的表現(xiàn)形式究竟如何？不動產(chǎn)物權(quán)的這一是由《德國民法典》第932條規(guī)定的”。但無論如何，不動產(chǎn)不適用善意取制度，是由《德國民法典》第892條和第893條規(guī)定的；動產(chǎn)物權(quán)的這一制度，得制度，卻是中國學(xué)者（包括臺灣地區(qū)學(xué)者）在引進(jìn)和分析有關(guān)制度時(shí)的主流觀點(diǎn)（雖然學(xué)者在作出此項(xiàng)結(jié)論時(shí)通常并不具體說明理由）， 同時(shí)也為中國物權(quán)法立法草案學(xué)者建議稿所確定。

最新《物權(quán)法》（草案）的思考

最新的全國人大法工委的《物權(quán)法》（草案）第四條規(guī)定 物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示。記載于不動產(chǎn)登記簿的人是該不動產(chǎn)的權(quán)利人，動產(chǎn)的占有人是該動產(chǎn)的權(quán)利人，但有相反證據(jù)證明的除外。法律規(guī)定不經(jīng)登記即可取得物權(quán)的，依照其規(guī)定。對此條規(guī)定，本人與部分人的意見一致，認(rèn)為這里規(guī)定的“物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示”不妥。確立物權(quán)公示原則的目的在于保障交易安全，對于沒有交易要求的物，不應(yīng)當(dāng)適用物權(quán)公示原則。建議修改為：物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅應(yīng)當(dāng)公示。對于不動產(chǎn)登記的規(guī)定，本人認(rèn)為草案的規(guī)定基本上有利于明確不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬，防止并減少糾紛。但十九規(guī)定異議登記須經(jīng)權(quán)利人書面同意，本人認(rèn)為在實(shí)踐中幾乎不可能實(shí)現(xiàn)。還有，第十九條中“以人民法院裁定予以異議登記”的規(guī)定在民事訴訟法上沒有立法依據(jù)，法院不好操作。覺得應(yīng)該修改十九條。

有關(guān)中國不動產(chǎn)登記制度的幾點(diǎn)結(jié)論

總結(jié)上述分析，對于中國不動產(chǎn)登記制度，可以提出以下幾點(diǎn)結(jié)論性意見

⑴物權(quán)公示為權(quán)利公示，不動產(chǎn)登記則為不動產(chǎn)物權(quán)之得失變更的登記行為，其或者為對已經(jīng)取得的物權(quán)以及物權(quán)的不復(fù)存在進(jìn)行“宣示”，或者為對依法應(yīng)當(dāng)取得的物權(quán)進(jìn)行“確認(rèn)”，但其并非一種權(quán)利創(chuàng)設(shè)行為。

⑵不動產(chǎn)物權(quán)登記與不動產(chǎn)（尤其是土地）的行政管理性質(zhì)上非屬同一，兩者必須分開。

⑶登記機(jī)關(guān)的職能，主要在于對依法已經(jīng)取得或者依法應(yīng)當(dāng)取得的不動產(chǎn)物權(quán)予以公示，故對于當(dāng)事人據(jù)以取得物權(quán)的法定根據(jù)（法律行為、行政命令以及

審批文件、法院判決等）可以僅僅具有形式上的審查義務(wù)（有關(guān)文書是否真實(shí)、完備）而無實(shí)質(zhì)上的審查義務(wù)（合同是否為當(dāng)事人真實(shí)的意思表示、行政審批和

法院判決是否合法等）。

⑷不動產(chǎn)登記公信力之有無以及強(qiáng)弱，應(yīng)當(dāng)取決于登記制度完備之程度。以中國不動產(chǎn)登記制度的現(xiàn)狀和預(yù)期，不宜賦予不動產(chǎn)登記以絕對的公信力。

構(gòu)建適合中國國情的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)

⑴登記價(jià)值的沖突和平衡

便民是第一價(jià)值取向：登記除所具有的物權(quán)公示 功能外，雖然還有行政監(jiān)督的作用，但這個作用是從屬的、外在的，而不是本原的、固有的，行政機(jī)關(guān)完全可利用法院登記的信息實(shí)施其行政監(jiān)管的職能。效率是第二價(jià)值取向，必須建立統(tǒng)一的登記機(jī)關(guān)，“多頭登記”已成為眾矢之的，并被認(rèn)為是導(dǎo)致中國登記狀況十分混亂的主要原因。成本是第三價(jià)值取向。

⑵關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)登記的考慮

登記機(jī)構(gòu)定位的考慮主要是針對不動產(chǎn)物權(quán)本身的多樣性和復(fù)雜性，當(dāng)前設(shè)置統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)的成本和可行性也是必須考慮的。當(dāng)然最重要的是要克服掉當(dāng)前登記體制下容易滋生腐敗低、效率和不專業(yè)的最為根本的弊端。這是中國不動產(chǎn)登記制度另外一個非常重要的基點(diǎn)。其中不動產(chǎn)登記的技術(shù)性問題不是最為艱難的問題，不應(yīng)成為取舍各種方案的決定性因素。

⑶不動產(chǎn)機(jī)構(gòu)設(shè)置的方案

目前國內(nèi)的學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界就不動產(chǎn)機(jī)構(gòu)設(shè)置的方案歸納有以下幾種：

第一種，認(rèn)為應(yīng)由不動產(chǎn)所在地的縣級人民法院管轄；

第二種，認(rèn)為仍然應(yīng)由不動產(chǎn)所在地的行政主管機(jī)關(guān)管轄，但在現(xiàn)有基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)?shù)胤菍?shí)質(zhì)性改變的統(tǒng)一性整合；

第三種，對不動產(chǎn)登記實(shí)行公證部門的實(shí)質(zhì)審查和登記機(jī)關(guān)形式審查的分離；

第四種，成立獨(dú)立于現(xiàn)有不動產(chǎn)行政主管部門的實(shí)行垂直管理體制的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)。本方案也細(xì)分為兩種，或是由統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)向不動產(chǎn)主管部門派出登記人員進(jìn)行登記或者統(tǒng)一納入獨(dú)立的登記體系；

第五種，認(rèn)為應(yīng)創(chuàng)立具有服務(wù)功能的中介性質(zhì)的登記機(jī)構(gòu)體系；

當(dāng)前各種方案的比較學(xué)分析

第一種方案分析：登記制度的設(shè)計(jì)首先必須符合國情，中國司法機(jī)關(guān)本身受行政權(quán)力影響及大，在法院本身還在極力尋求獨(dú)立的過程中由法院負(fù)責(zé)登記會增加法院負(fù)擔(dān)，有可能要犧牲法院的中立性 再者牽涉到推動行政管理體制的改革的艱巨長期問題。

第二種方案分析：在中國目前，登記機(jī)關(guān)屬于行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)行使登記權(quán)，即使采用形式審查原則，也不夠超脫。換而言之，由行政機(jī)關(guān)行使不動產(chǎn)物權(quán)的登記權(quán)，不利于行政機(jī)構(gòu)的職能轉(zhuǎn)變。由行政機(jī)關(guān)作為登記部門，難以消除政出多門、分散林立的弊端，也就是難以確保登記部門的統(tǒng)一性，容易造成登記效率的低下以及登記出錯的弊端。

第三種方案分析：中國的《物權(quán)法（草案）》對不動產(chǎn)登記實(shí)行了實(shí)質(zhì)審查原則。《物權(quán)法（草案）》排除了公證部門僅介入不動產(chǎn)實(shí)質(zhì)審查，由專門的不動產(chǎn)登記負(fù)責(zé)形式審查后登記模式的可能。

第四種方案分析：建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記管理機(jī)構(gòu)，目前看來不現(xiàn)實(shí)，專門重新設(shè)立一個獨(dú)立的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)登記，必要性不大，而且也不符合行政機(jī)構(gòu)精簡的原則和發(fā)展方向，不確定因素也較多。

第五種方案分析：建立具有服務(wù)功能的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記，能在一定程度上強(qiáng)化不動產(chǎn)登記的民事行為性質(zhì)，通過將不動產(chǎn)審批機(jī)關(guān)和登記機(jī)關(guān)的職能剝離理論上是可以實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的干擾的。應(yīng)該是一種可以試點(diǎn)的模式。

統(tǒng)籌折中方案的可行性分析

出于中國機(jī)構(gòu)改革的復(fù)雜性和不動產(chǎn)登記制度的考慮，可以實(shí)行過度性和試點(diǎn)性及試驗(yàn)性模式相結(jié)合方案，以迎接不動產(chǎn)法或者不動產(chǎn)登記條例的出臺，恐怕這個過程不會很短。

令以及審批文件、法院判決等）可以僅僅具有形式上的審查義務(wù)（有關(guān)文書是否真實(shí)、完備）而無實(shí)質(zhì)上的審查義務(wù)（合同是否為當(dāng)事人真實(shí)的意思表示、行政審批和法院判決是否合法等）。

物權(quán)物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)

所謂物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)，是指利害關(guān)系人在物權(quán)歸屬和內(nèi)容發(fā)生爭議時(shí)，請求確認(rèn)物權(quán)歸屬、明確權(quán)利內(nèi)容的權(quán)利?！睹穹ǖ洹返?34條對此作出了專門規(guī)定：“因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認(rèn)權(quán)利?！贝_認(rèn)物權(quán)是保護(hù)物權(quán)的前提。物權(quán)的確認(rèn)包括兩方面的內(nèi)容：一是對物權(quán)歸屬的確認(rèn)。一方面，它是對所有權(quán)的確認(rèn)。它是保護(hù)所有權(quán)的前提，因?yàn)榉颠€所有物、排除妨害等請求權(quán)都以所有權(quán)的確認(rèn)為前提。如果所有權(quán)的歸屬不清，則無法適用所有權(quán)的保護(hù)方法。另一方面，它是對他物權(quán)的確認(rèn)。例如，土地使用權(quán)因登記錯誤發(fā)生爭議的，真正的權(quán)利人有權(quán)請求法院確認(rèn)土地使用權(quán)的歸屬。如抵押權(quán)設(shè)定以后，在拍賣時(shí)發(fā)生爭議，即債權(quán)人對于拍賣物之上是否設(shè)有抵押權(quán)、誰享有抵押權(quán)發(fā)生了爭議，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)先行確權(quán)。他物權(quán)的設(shè)定雖有登記，但登記記載的內(nèi)容也會發(fā)生錯誤，因此也有必要確認(rèn)。在這一點(diǎn)上與房屋所有權(quán)的確認(rèn)相同。二是對物權(quán)內(nèi)容的確認(rèn)。所謂對物權(quán)內(nèi)容的確認(rèn)，就是指當(dāng)事人對物權(quán)的內(nèi)容發(fā)生爭議以后，請求人民法院對物權(quán)的內(nèi)容加以確認(rèn)。例如，登記機(jī)構(gòu)將他人的房屋面積登記錯誤，或者將抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額記載錯誤，權(quán)利人向登記機(jī)構(gòu)提出更正登記遭到拒絕后，可以請求法院確認(rèn)其物權(quán)。

物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)的行使主體應(yīng)當(dāng)限于利害關(guān)系人，包括真正權(quán)利人、對物主張權(quán)利的人，以及與他們具有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的人。在物權(quán)確認(rèn)中，應(yīng)當(dāng)對請求權(quán)主體作出一定的限定，即只有利害關(guān)系人才能主張權(quán)利，如果任何人都可以主張確認(rèn)權(quán)利，將不利于穩(wěn)定財(cái)產(chǎn)秩序，也會增加法院的訴訟負(fù)擔(dān)。行使物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)必須向有關(guān)機(jī)關(guān)或人民法院提出，并最終由人民法院確權(quán)。同時(shí)，行使確認(rèn)物權(quán)請求權(quán)必須向有關(guān)機(jī)關(guān)或人民法院提出請求。在就物權(quán)的歸屬發(fā)生爭議的情況下，可以向登記機(jī)構(gòu)要求辦理更正登記。更正登記雖然是對登記錯誤的糾正，但實(shí)際上也是對登記權(quán)利重新確認(rèn)，因此更正登記本身具有重新確權(quán)的功能。當(dāng)事人除了可以要求更正登記之外，也可以直接向法院提出確權(quán)之訴，請求確認(rèn)物權(quán)的歸屬和內(nèi)容。

物權(quán)物權(quán)請求權(quán)的類型

《民法典》物權(quán)編所規(guī)定的物權(quán)請求權(quán)主要包括四種：即返還原物、排除妨害、消除危險(xiǎn)和恢復(fù)原狀。

1、返還原物請求權(quán)。所謂返還原物請求權(quán)，是指權(quán)利人對無權(quán)占有或侵奪其物的人，有權(quán)請求其返還占有物。《民法典》第235條規(guī)定：“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物。”該項(xiàng)請求權(quán)是由所有權(quán)所派生的請求權(quán)，并且是所有權(quán)效力的直接體現(xiàn)，只要他人無權(quán)占有或侵奪權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)，權(quán)利人都可以通過行使該項(xiàng)請求權(quán)而恢復(fù)其物權(quán)的圓滿狀態(tài)。

2、排除妨害請求權(quán)。

排除妨害請求權(quán)是指當(dāng)物權(quán)的享有和行使受到占有以外的方式妨害時(shí)，物權(quán)人對妨害人享有請求其排除妨害、使自己的權(quán)利恢復(fù)圓滿狀態(tài)的權(quán)利。例如，某公司在他人房屋之上違章架設(shè)某種廣播設(shè)備，可能發(fā)出某種輻射、給他人造成妨害，權(quán)利人有權(quán)請求排除妨害?！睹穹ǖ洹返?36條規(guī)定：“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險(xiǎn)?！狈梁κ侵笇?shí)施了某種妨害所有人行使所有權(quán)的行為。“妨害物的對外界和環(huán)境的聯(lián)系，只要物的功能性使用因此受到影響，就構(gòu)成了妨礙所有權(quán)?！狈梁κ乾F(xiàn)實(shí)地造成了對他人的權(quán)利行使的阻礙，這是妨害與危險(xiǎn)的區(qū)別。

3、消除危險(xiǎn)請求權(quán)。

所謂消除危險(xiǎn)請求權(quán)，是指行為人的行為可能造成對他人的妨害，并且構(gòu)成一定的危險(xiǎn)，權(quán)利人有權(quán)請求消除已經(jīng)存在的危險(xiǎn)。例如，某人的房屋即將倒塌，對周圍鄰居的房屋形成了危險(xiǎn)。自羅馬法以來，物權(quán)請求權(quán)的主要形式有三種，即返還原物、排除妨害和妨害防止?！睹穹ǖ洹返?36條規(guī)定：“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險(xiǎn)?！笨赡芊梁ξ餀?quán)或者已經(jīng)妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求消除危險(xiǎn)或者排除妨害。通過行使消除危險(xiǎn)請求權(quán)，可以預(yù)防將來發(fā)生對物權(quán)的現(xiàn)實(shí)損害。

4、恢復(fù)原狀請求權(quán)。

恢復(fù)原狀是指行為人導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)損害后，應(yīng)當(dāng)采取各種措施，使財(cái)產(chǎn)恢復(fù)原有的狀態(tài)?！睹穹ǖ洹返?37條規(guī)定：“造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以依法請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀?！痹摋l規(guī)定實(shí)際上確定了恢復(fù)原狀的請求權(quán)?；謴?fù)原狀的請求權(quán)主要是指在物遭受侵害之后，如果能夠通過修理、重作等方式恢復(fù)原狀，應(yīng)該采用各種方法使得這些物恢復(fù)到原有的狀態(tài)，從而使得權(quán)利人恢復(fù)對物的圓滿權(quán)利狀態(tài)。

物權(quán)物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)的區(qū)別

1、物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)具有不同的功能和目的。

由于物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)的目的和功能不同，所以兩者對物權(quán)保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)也不同。傳統(tǒng)的物權(quán)請求權(quán)行使的方式主要是請求返還原物、請求侵害排除和請求侵害防止，其目的在于排除物權(quán)受侵害的事實(shí)或者可能，恢復(fù)或者保障物權(quán)的圓滿狀態(tài)；在物權(quán)保護(hù)中，行使侵權(quán)請求權(quán)就是要求加害人履行損害賠償之債，其目的是填補(bǔ)物權(quán)人無法通過行使物權(quán)請求權(quán)而得以彌補(bǔ)的損失，即以貨幣方式恢復(fù)被損害物的價(jià)值狀態(tài)，彌補(bǔ)受害人所遭受的價(jià)值損失。

2、物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)要求相對人承擔(dān)責(zé)任的要件不同。

一是兩者的歸責(zé)基礎(chǔ)不同。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，除了法律特別規(guī)定的侵權(quán)行為以外，一般侵權(quán)行為的受害人要行使基于侵權(quán)行為的請求權(quán)必須適用過錯責(zé)任原則。也就是說，受害人要主張權(quán)利就必須舉證證明加害人具有過錯，如不能證明加害人具有過錯，則加害人不負(fù)侵權(quán)責(zé)任。但是如果適用物權(quán)請求權(quán)，權(quán)利人要求侵害人返還財(cái)產(chǎn)、停止侵害、排除妨害和恢復(fù)原狀，都不需要證明相對人具有過錯。

二是兩者的責(zé)任構(gòu)成要件不同。從危害后果上來看，在物權(quán)的保護(hù)中，行使侵權(quán)請求權(quán)的前提是存在損害賠償之債，損害賠償之債要求加害人造成了受害人財(cái)產(chǎn)的損失，沒有損失就沒有賠償。但是物權(quán)人行使物權(quán)請求權(quán)的前提是物權(quán)遭受到侵害或者有遭受侵害的可能，而不以造成財(cái)產(chǎn)損失為前提。

3、兩種請求權(quán)是否適用訴訟時(shí)效不同。

訴訟時(shí)效針對的對象是債權(quán)請求權(quán)，依據(jù)我國《民法典》第188條，訴訟時(shí)效為3年。但是物權(quán)請求權(quán)則不能適用上述訴訟時(shí)效的規(guī)定。一方面，對于諸如返還原物的請求權(quán)而言，適用三年訴訟時(shí)效將不利于保護(hù)所有人的利益，或者說不利于保護(hù)所有權(quán)人的權(quán)利。另一方面，對返還原物、排除妨害、消除危險(xiǎn)等物權(quán)請求權(quán)而言，也很難確定訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)。因?yàn)槲餀?quán)請求權(quán)通常適用于各種繼續(xù)性的侵害行為，侵害和妨害行為通常是持續(xù)不斷進(jìn)行的，例如非法占有他人的財(cái)產(chǎn)，只要沒有返還，物權(quán)就仍然處于遭受侵害的狀態(tài)。

物權(quán)物權(quán)法定原則

物權(quán)法定原則，是指物權(quán)的種類、內(nèi)容應(yīng)由法律明確規(guī)定，而不能由法律之外的其他規(guī)范性文件確定，或由當(dāng)事人通過合同任意設(shè)定。《民法典》第116條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！边@就確立了物權(quán)法定原則。物權(quán)法定主要包括三方面的內(nèi)容。

1、物權(quán)種類法定。所謂物權(quán)的種類法定，是指哪些權(quán)利屬于物權(quán)，哪些不是物權(quán)，要由物權(quán)法和其他法律規(guī)定。此處所說的“法律”，必須是國家立法機(jī)關(guān)通過立法程序制定的規(guī)范性文件，才能產(chǎn)生普遍適用的效力。物權(quán)必須由法律設(shè)定，而不得由當(dāng)事人隨意創(chuàng)設(shè)。物權(quán)種類法定包含下述兩層含義：一方面，物權(quán)的具體類型必須要由法律明確確認(rèn)，法律之外的規(guī)范性文件（如行政規(guī)章、地方性法規(guī)）不得創(chuàng)設(shè)物權(quán)，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)法律所不承認(rèn)的新的類型的物權(quán)。另一方面，種類法定既不允許當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)法定物權(quán)之外的新種類物權(quán)，也不允許當(dāng)事人通過約定改變現(xiàn)有的法律規(guī)定的物權(quán)類型。

2、物權(quán)內(nèi)容法定。物權(quán)的內(nèi)容法定包括兩個方面：一方面，物權(quán)的內(nèi)容必須要由法律規(guī)定，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)與法定物權(quán)內(nèi)容不符的物權(quán)，也不得基于其合意自由決定物權(quán)的內(nèi)容。例如，依據(jù)法律的規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容中的使用權(quán)能限于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，當(dāng)事人不能通過合同約定在土地上從事非農(nóng)業(yè)的建設(shè)。另一方面，內(nèi)容法定就是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人不得作出與物權(quán)法關(guān)于物權(quán)內(nèi)容的強(qiáng)制性規(guī)定不符的約定。例如，當(dāng)事人在設(shè)定抵押權(quán)的合同中，不得約定一旦債務(wù)人不能履行債務(wù)，抵押物的所有權(quán)就轉(zhuǎn)歸抵押權(quán)人所有。

3、效力法定。因?yàn)槲餀?quán)效力是由法律賦予的，物權(quán)的對世效力、優(yōu)先效力，都要對第三人產(chǎn)生，涉及交易安全，故不能由合同當(dāng)事人自由作出安排。如果沒有效力法定，則種類法定和內(nèi)容法定在現(xiàn)實(shí)生活中將失去應(yīng)有的作用。物權(quán)的效力包括對世性、支配性、優(yōu)先性以及追及性，它是物權(quán)的基本性質(zhì)的體現(xiàn)，也是物權(quán)和其他基本權(quán)利區(qū)別的標(biāo)志。如果允許合同當(dāng)事人可以隨意地改變物權(quán)的效力，那么物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別將不復(fù)存在，種類和內(nèi)容的法定也就喪失了意義。盡管《民法典》第116條規(guī)定，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，其中沒有明確提到效力法定的問題，但并不意味著物權(quán)法否定了效力法定的必要性，只不過是因?yàn)槲餀?quán)的定義以及與物權(quán)有關(guān)的規(guī)定中涉及效力的規(guī)定，因而在物權(quán)法定的表述中沒有提到效力問題。

物權(quán)物權(quán)公示原則

公示原則，是指物權(quán)的設(shè)立、變動必須依據(jù)法定的公示方法予以公開，使第三人能夠及時(shí)了解物權(quán)的變動情況。公示不一定是向全社會公開，而應(yīng)當(dāng)是向一定范圍的人公開，能夠使第三人知道。由于任何當(dāng)事人設(shè)立、移轉(zhuǎn)物權(quán)時(shí)，都會涉及第三人的利益，因此，物權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)必須公開、透明，以利于保護(hù)第三人的利益，維護(hù)交易的安全和秩序，這就需要建立公示原則，將物權(quán)設(shè)立、移轉(zhuǎn)的事實(shí)通過一定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權(quán)變動的情況。

物權(quán)的公示方法必須要由法律明確規(guī)定，而不能由當(dāng)事人隨意創(chuàng)設(shè)。關(guān)于公示方法原則上應(yīng)當(dāng)采用不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付的規(guī)則。

物權(quán)公示原則屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)則，當(dāng)事人不得通過合同加以變更。公示原則的強(qiáng)行性主要體現(xiàn)在如下幾個方面：一是法律規(guī)定物權(quán)的設(shè)立和變動必須采用公示方法的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律的規(guī)定。二是公示方法必須由法律規(guī)定。當(dāng)事人不能通過合同來改變法定的公示方法。三是公示的效力必須法定。例如，登記究竟是物權(quán)的成立要件還是對抗要件，必須要由法律規(guī)定。依法需要辦理登記的，當(dāng)事人不能在合同中約定不辦理登記即發(fā)生移轉(zhuǎn)所有權(quán)的效力。四是違反公示原則的法律后果必須由法律規(guī)定。違反公示原則的后果，一般只是導(dǎo)致物權(quán)不能設(shè)立的后果，而不影響合同的效力。物權(quán)法在多處規(guī)定，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)的效力，這實(shí)際上就是明確了違反公示方法所產(chǎn)生的法律效力，對于此種效果，當(dāng)事人不能通過合同加以變更。

物權(quán)物權(quán)公示方法

依據(jù)《民法典》第208條，公示方法原則上應(yīng)當(dāng)采用兩種方式。

1、不動產(chǎn)物權(quán)的變動應(yīng)當(dāng)依法登記

不動產(chǎn)登記是指登記申請人對不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)在專門的登記機(jī)構(gòu)依據(jù)法定的程序進(jìn)行登記。不動產(chǎn)登記是登記機(jī)構(gòu)將不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更和消滅的事實(shí)記載于登記簿的行為，不動產(chǎn)登記的主要目的在于公示，也就是說，通過登記將不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更的情況向公眾予以公開，使公眾了解某項(xiàng)不動產(chǎn)上所形成的物權(quán)狀態(tài)。登記的實(shí)質(zhì)在于將有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更等情況登錄、記載于登記簿上，以備人們查閱。登記是物權(quán)設(shè)立和變動的公示的方法，除了法律另有規(guī)定以外，未經(jīng)登記，即使當(dāng)事人就不動產(chǎn)的移轉(zhuǎn)已經(jīng)達(dá)成了合意，合同關(guān)系已經(jīng)成立并生效，但并不能導(dǎo)致物權(quán)的設(shè)立和移轉(zhuǎn)。當(dāng)然，有一些特殊物權(quán)的設(shè)立（如承包經(jīng)營權(quán)）并不需要登記，但這只是特殊現(xiàn)象。

2、動產(chǎn)物權(quán)的變動應(yīng)當(dāng)依法交付

交付是指一方將動產(chǎn)的占有交付給另一方，通過交付而發(fā)生占有的移轉(zhuǎn)。完成交付必須具備兩個要件：一是將動產(chǎn)交付給另一方，從這個意義上理解的交付是一個動態(tài)的過程；二是必須是受讓人接受占有，完成對標(biāo)的物的實(shí)際控制的移轉(zhuǎn)，即由交付的一方移轉(zhuǎn)給另一方，由另一方實(shí)際控制。交付的完成重在結(jié)果，而不在過程，即必須完成實(shí)際控制的移轉(zhuǎn)。在物權(quán)的設(shè)定過程中，通過交付而移轉(zhuǎn)占有是動產(chǎn)物權(quán)設(shè)定的一種公示方法。例如，質(zhì)權(quán)的設(shè)定必須以移轉(zhuǎn)占有即交付為要件，只要動產(chǎn)已實(shí)際交付便可設(shè)立質(zhì)權(quán)。至于交付行為本身是否為第三人知悉并不重要。但是法律有特別規(guī)定的情況下可以不必完成交付。這些特別規(guī)定主要是指《民法典》第226條至第228條規(guī)定的情形。

物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。物權(quán)的效力及于所有人，權(quán)利人以外的任何人均屬于義務(wù)人。物權(quán)具有追及效力、優(yōu)先效力和排他效力。